VwGH revokes residence permit denial for Serbian national married to Austrian citizen under EU freedom of movement rules.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit dem zitierten, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin, einer serbischen Staatsangehörigen, vom 23.Jänner2006 auf Erteilung eines Erstaufenthaltstitels "Familienangehöriger" gemäß §21 Abs.1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ab.

Zur Begründung führte sie aus, dass die Beschwerdeführerin mit einem vom 24.Juni bis 10.Juli2003 gültigen Visum eingereist sei. Sie habe am 21.Dezember2005 einen österreichischen Staatsbürger geheiratet. Seit 10.Jänner2002 sei sie durchgehend in Österreich polizeilich aufrecht gemeldet.

Gemäß §21 Abs.1NAG hätte die Beschwerdeführerin den Antrag vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einbringen und die Entscheidung im Ausland abwarten müssen. Die Ehe mit einem österreichischen Staatsbürger "stellt keinesfalls ein Aufenthaltsrecht nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsrecht dar". Die öffentliche Ordnung werde schwerwiegend beeinträchtigt, wenn einwanderungswillige Fremde, ohne das betreffende Verfahren abzuwarten, sich unerlaubt in Österreich aufhielten, um damit die österreichischen Behörden vor vollendete Tatsachen zu stellen.

Humanitäre Gründe im Sinn der §§72 und 74NAG hätten trotz diesbezüglicher Prüfung seitens der belangten Behörde nicht festgestellt werden können. Eine Inlandsantragstellung werde daher nicht von Amts wegen zugelassen.

Die Beschwerdeführerin habe nicht dargetan, dass ihr Ehepartner das Recht auf die gemeinschaftsrechtliche Freizügigkeit in Anspruch genommen habe.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde in einem nach §12 Abs.1 Z2VwGG gebildeten Senat erwogen:

Eingangs ist festzuhalten, dass der widersprüchlichen Bescheidbegründung über den Beginn des inländischen Aufenthalts der Beschwerdeführerin keine entscheidungswesentliche Bedeutung zukommt. (In der Beschwerde wird vorgebracht, dass sie seit 10.Februar2002 in Österreich lebe.)

Weiters würde -wie der Gerichtshof der Europäischen Union im Beschluss vom 19.Dezember2008, Rs.C-551/07, "D.Sahin", über ein Vorabentscheidungsersuchen (bis zu dessen Beantwortung (auch) das vorliegende Beschwerdeverfahren ausgesetzt war) ausgesprochen hat- die Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG auch auf die Beschwerdeführerin als Fremde Anwendung finden, die unabhängig vom Unionsbürger in den Aufnahmemitgliedstaat gelangt ist und erst dort die Angehörigeneigenschaft erworben oder das Familienleben mit dem Unionsbürger begründet hat. Da die Beschwerdeführerin jedoch mit einem österreichischen Staatsbürger und nicht mit einem sonstigen Unionsbürger verheiratet ist, weiters keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der österreichische Ehemann der Beschwerdeführerin einen Freizügigkeitssachverhalt verwirklicht hätte, und letztlich der Verfassungsgerichtshof im Urteil vom 16.Dezember2009, G244/09u.a., gleichheitsrechtliche Bedenken nicht geteilt hat, vermag die Beschwerdeführerin Rechte nach den §§52ffNAG nicht geltend zu machen.

In Ansehung der iSd §§72 und74NAG geforderten Verhältnismäßigkeitsprüfung nach Art.8 Abs.2EMRK ist davon auszugehen, dass sich die Beschwerdeführerin zumindest seit Mitte des Jahres2003 in Österreich aufhält und seit dem Jahr2005 mit einem österreichischen Staatsbürger verheiratet ist. Aus dem Akteninhalt geht hervor, dass sie krankenversichert ist und ihr Ehemann ca.EUR2.000,-- monatlich verdient. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid auch nicht aufgezeigt, dass der Unterhalt der Beschwerdeführerin nicht gesichert wäre.

Der vorliegende Fall gleicht somit jenem, der dem hg.Erkenntnis vom 26.Jänner2010, 2008/22/0287, zu Grunde lag. Gemäß §43 Abs.2VwGG wird auf die Entscheidungsgründe des genannten Erkenntnisses verwiesen. Aus diesen Erwägungen war auch der vorliegend angefochtene Bescheid gemäß §42 Abs.2 Z1VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§47ffVwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung2008. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil die Umsatzsteuer im Pauschalbetrag bereits enthalten ist.

Wien, am 15. April 2010