VwGH allows residence permit despite illegal entry due to prior deportation ban revocation and family ties under Art. 8 ECHR.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den -noch während der Geltung des am 31.Dezember2005 außer Kraft getretenen Fremdengesetzes1997 eingebrachten- Antrag des Beschwerdeführers, eines nigerianischen Staatsangehörigen, auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, den er zum Zweck der Familienzusammenführung mit seiner die österreichische Staatsbürgerschaft besitzenden Ehefrau anstrebt, gemäß §21 Abs.1Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz(NAG) ab.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer sei am 2.August1998 unrechtmäßig in das Bundesgebiet eingereist. Am 4.August1998 habe er einen Asylantrag gestellt. Das Asylverfahren sei im Instanzenzug mit Bescheid vom 5.Februar2001 "rechtskräftig negativ entschieden" worden.

Am 5.Februar1999 sei der Beschwerdeführer vom Landesgerichtfür StrafsachenWien wegen §§15StGB, 27 Abs.2 Z2SMG zu einer Freiheitsstrafe von neunMonaten, die teilweise, nämlich im Ausmaß von sechsMonaten, bedingt nachgesehen worden sei, rechtskräftig verurteilt worden. In weiterer Folge sei gegen den Beschwerdeführer ein für die Dauer von zehnJahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen worden. Die insoweit beim Verwaltungsgerichtshof erhobene Beschwerde sei mit Erkenntnis vom 30.Jänner2001 (Zl.2000/18/0243) als unbegründet abgewiesen worden.

Am 30.Juli2001 habe der Beschwerdeführer die österreichische StaatsbürgerinP geheiratet. Diese Ehe sei mit Urteil des BezirksgerichtsLeopoldstadt vom 30.August2004 für nichtig erklärt worden.

Der Beschwerdeführer habe am 27.Juni2005 die österreichische StaatsbürgerinO geheiratet. Den gegenständlichen Antrag habe er am 4.Juli2005 eingebracht.

Das gegen den Beschwerdeführer erlassene Aufenthaltsverbot sei von der BundespolizeidirektionWien mit Bescheid vom 10.April2006 gemäß §65Fremdenpolizeigesetz2005 aufgehoben worden.

Der Beschwerdeführer sei unrechtmäßig eingereist und halte sich seit der rechtskräftigen Abweisung seines Asylantrages, somit auch im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides, nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Somit stehe §21 Abs.1NAG der Bewilligung des von ihm gestellten Antrages entgegen. Zwar rechtfertige das bisherige Verhalten des Beschwerdeführers die Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, es sei jedoch ein weiteres Eingehen "auf den Versagungsgrund des §11 Abs.2 Z1NAG" entbehrlich, weil die Antragsabweisung ohnedies bereits nach §21NAG geboten sei.

Humanitäre Gründe im Sinn des §72NAG könnten nicht erkannt werden. Weder liege eine nach dieser Bestimmung relevante Bedrohung des Beschwerdeführers in seinem Heimatland vor, noch seien unter Berücksichtigung, dass die Einreise des Beschwerdeführers unrechtmäßig erfolgt und er allein wegen seines Asylantrages vorübergehend aufenthaltsberechtigt gewesen sei, humanitäre Gründe zu erkennen. Es werde daher die Inlandsantragstellung bzw. die daraus resultierende Entgegennahme des Aufenthaltstitels im Inland nicht von Amts wegen gemäß §74NAG zugelassen.

Abschließend führte die belangte Behörde noch aus, der Beschwerdeführer könne auch aus gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen kein Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet geltend machen, weil kein Anhaltspunkt dafür vorhanden sei, dass seine die österreichische Staatsbürgerschaft besitzende Ehefrau das ihr nach gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen zustehende Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen hätte.

Die Behandlung der gegen diesen Bescheid an den Verfassungsgerichtshof erhobenen Beschwerde wurde von diesem mit Beschluss vom 26.Februar2008 abgelehnt und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten. Der Verwaltungsgerichtshof hat über die -im Verfahren ergänzte- Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen:

Eingangs ist darauf hinzuweisen, dass sich die Beurteilung des gegenständlichen Falles mit Blick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides nach der Rechtslage des NAG in der Fassung des BGBl.I Nr.2/2008 richtet.

Soweit der Beschwerdeführer die Verfassungswidrigkeit näher bezeichneter Bestimmungen des NAG rügt, ist ihm entgegenzuhalten, dass sich nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Übergangsbestimmung des §81 Abs.1NAG als verfassungsrechtlich unbedenklich darstellt (vgl.etwa aus jüngerer Zeit das hg.Erkenntnis vom 6.Juli2010, 2008/22/0457, mwN). Allfällige verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich der Bestimmung des §57NAG hat der Verfassungsgerichtshof nicht geteilt (vgl.dessen Erkenntnis vom16.Dezember2009, G244/09ua).

Der Beschwerdeführer bestreitet die Richtigkeit der behördlichen Ausführungen, er habe sich im Zeitpunkt der Entscheidung über den von ihm gestellten Antrag unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten, nicht. Die Ansicht der belangten Behörde, §21 Abs.1 letzterSatzNAG (diese Bestimmung sieht vor, dass die Entscheidung über einen Erstantrag im Ausland abzuwarten ist) stehe sohin der Bewilligung seines Antrages grundsätzlich entgegen, kann daher nicht als rechtswidrig angesehen werden.

Das Recht, den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Inland zu stellen und die Entscheidung darüber hier abzuwarten, kommt im vorliegenden Fall nur gemäß §74 iVm §72NAG in Betracht. Liegen die Voraussetzungen des §72NAG vor, so ist ungeachtet des Wortlautes des Gesetzes ("kann") die in §74NAG ausnahmsweise vorgesehene Antragstellung im Inland zuzulassen, wobei diese Zulassung im Rechtsweg erzwungen werden kann. §72NAG stellt auf mit besonderen Gefährdungen bzw. Notlagen verbundene Lebensumstände eines Fremden ab, die dazu Anlass geben, diesem aus humanitären Gründen eine Aufenthaltsbewilligung zukommen zu lassen. Weiters liegen besonders berücksichtigungswürdige Fälle im Sinn dieser Bestimmung dann vor, wenn -ausnahmsweise- ein aus Art.8EMRK direkt abzuleitender Anspruch, etwa auf Familiennachzug, besteht (vgl.etwa das hg.Erkenntnis vom 26.Jänner2010, 2008/22/0287, mwN).

Art.8 EMRK verlangt eine gewichtende Gegenüberstellung des öffentlichen Interesses an einem geordneten Fremdenwesen mit dem persönlichen Interesse des Fremden an einem Verbleib in Österreich. Dieses Interesse nimmt grundsätzlich mit der Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden zu. Die bloße Aufenthaltsdauer ist freilich nicht allein maßgeblich, sondern es ist anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalles zu prüfen, inwieweit der Fremde die in Österreich verbrachte Zeit dazu genützt hat, sich sozial und beruflich zu integrieren. Bei der Einschätzung des besagten persönlichen Interesses ist aber auch auf die Auswirkungen, die die fremdenpolizeiliche Maßnahme auf die familiären oder sonstigen Bindungen des Fremden hätte, Bedacht zu nehmen (vgl.wiederum das Erkenntnis vom 26.Jänner2010, mwN).

Dabei hat die belangte Behörde aber in Verkennung der Rechtslage nicht berücksichtigt, dass das früher von der Fremdenpolizeibehörde erlassene Aufenthaltsverbot bereits im April2006 aufgehoben wurde, wobei sich nach der Aktenlage maßgeblich für diese Entscheidung die Ehe mit der österreichischen StaatsbürgerinO darstellte. Der Verwaltungsgerichtshof hat nämlich bereits klargestellt, dass aus dem engen Zusammenhang der Berücksichtigung humanitärer Gründe im Verfahren zur Aufenthaltsbeendigung und im Niederlassungsverfahren eine Verknüpfung folgt, die das Ergebnis der Interessenabwägung gemäß Art.8Abs.2EMRK im aufenthaltsbeendenden Verfahren auch für die auf Art.8EMRK gestützte Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung jedenfalls bei gleichgebliebenen Umständen als relevant erscheinen lässt (vgl.das hg.Erkenntnis vom10.November2009, 2008/22/0256, mwN).

Der angefochtene Bescheid war sohin wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß §42 Abs.2Z1VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§47ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung2008.

Wien, am 27. September 2010