VwGH dismisses appeal where applicant waited for residence permit decision in Austria instead of leaving after law change.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von € 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den vom Beschwerdeführer, einem türkischen Staatsangehörigen, am 4. April 2005 (noch während der Geltung des am 31. Dezember 2005 außer Kraft getretenen Fremdengesetzes 1997 FrG) gestellten Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Zweck "begünstigter Drittst. Ö., § 49 Abs. 1 FrG" gemäß § 21 Abs. 1 und 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ab.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe in der Zeit von 27. April 2004 bis 30. November 2004 über Aufenthaltserlaubnisse für den Zweck "befristete Beschäftigung, § 12 Abs. 2 FrG" verfügt. Nach der nunmehr anzuwendenden Rechtslage des NAG entspreche ein solcher Aufenthaltstitel einem Visum D+C im Sinn des § 24 Fremdenpolizeigesetz 2005.

Der vom Beschwerdeführer eingebrachte Antrag, der infolge seiner am 27. Jänner 2005 erfolgten Eheschließung mit der österreichischen Staatsbürgerin S nunmehr nach dem NAG als auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger" gerichtet anzusehen sei, stelle sich sohin als Erstantrag dar. Bei solchen sei § 21 Abs. 1 NAG, wonach die Antragseinbringung vor der Einreise in das Bundesgebiet zu erfolgen habe und die Entscheidung im Ausland abzuwarten sei, zu beachten.

Dieser Verpflichtung habe der Beschwerdeführer nicht entsprochen. Er sei nämlich auch nach In-Kraft-Treten des NAG (1. Jänner 2006) weiterhin im Bundesgebiet geblieben und habe, obwohl er infolge der Änderung der Rechtslage am 1. Jänner 2006 hätte ausreisen müssen, die Erledigung seines Antrages hier abgewartet.

Bei der von Amts wegen durchzuführenden Prüfung nach § 74 NAG, ob die Inlandsantragstellung infolge Vorliegens der Voraussetzungen des § 72 NAG zuzulassen sei, seien keinerlei humanitäre Gründe hervorgekommen. Die Inlandsantragstellung sei daher nicht zuzulassen gewesen.

Abschließend führte die belangte Behörde noch aus, der Beschwerdeführer könne aus der Richtlinie 2004/38/EG kein Recht zum Aufenthalt geltend machen, weil er die dort festgelegten Voraussetzungen nicht erfülle. Es sei nicht ersichtlich, dass seine Ehefrau das ihr gemeinschaftsrechtlich (nunmehr: unionsrechtlich) zustehende Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen habe.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Eingangs ist festzuhalten, dass entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers die belangte Behörde zu Recht das NAG auf den gegenständlichen Fall angewendet hat, auch wenn der Antrag vor InKraftTreten des NAG (1. Jänner 2006) gestellt wurde (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. März 2010, 2008/22/0007, mwN). Mit Blick auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides ist hier für die Beurteilung auf die Rechtslage des NAG in der Fassung des BGBl. I Nr. 99/2006 abzustellen.

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass ein Erstantrag vorliegt (vgl. zur diesbezüglichen Beurteilung im Falle nach dem FrG ausgestellter Aufenthaltstitel, die nach dem NAG als Visum C+D anzusehen sind, die hg. Erkenntnisse vom 18. Februar 2009, 2007/21/0480, und vom 22. September 2009, 2008/22/0064) und er die Entscheidung über diesen Antrag im Inland abgewartet hat.

In der Beschwerde wird allerdings unter dem Aspekt mangelhafter Verfahrensführung vorgebracht, der Beschwerdeführer sei niemals mit der Ansicht der belangten Behörde, seine Ehefrau habe ihr Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen, konfrontiert worden. Es sei ihm somit die Möglichkeit genommen worden, dazu Stellung zu nehmen.

Dieses Vorbringen führt die Beschwerde jedoch nicht zum Erfolg. Die Relevanz dieses Verfahrensfehlers wird nämlich nicht aufgezeigt. Dass eine Inanspruchnahme des Rechts auf Freizügigkeit durch die Ehefrau des Beschwerdeführers gegeben wäre, wird zum einen in der Beschwerde nicht behauptet. Zum anderen ist den auf gleichheitsrechtlichen Überlegungen fußenden Ausführungen des Beschwerdeführers das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 16. Dezember 2009, G 244/09 ua., entgegenzuhalten, wonach sich die Bestimmung des in diesem Zusammenhang relevanten § 57 NAG nicht als verfassungswidrig darstellt.

Dass die Beurteilung der belangten Behörde, es lägen keine ausreichenden humanitären Gründe im Sinn des § 72 Abs. 1 NAG vor, wonach die Inlandsantragstellung gemäß § 74 NAG hätte zugelassen werden müssen, unrichtig sei, wird in der Beschwerde nicht behauptet. Angesichts der oben wiedergegebenen Feststellungen vermag der Verwaltungsgerichtshof diese Auffassung auch nicht als rechtswidrig anzusehen.

Da somit die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 VwGG in Verbindung mit der VwGHAufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 11. Mai 2010