VwGH annuls residence permit denial for Nigerian national married to EU citizen, citing EU law precedence.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von € 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den auf Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte gerichteten Antrag des Beschwerdeführers, eines nigerianischen Staatsangehörigen, gemäß § 1 Abs. 2 Z 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) zurück.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe am 3. Jänner 2006 die österreichische Staatsbürgerin S geheiratet. Auf Grund eines am 9. September 2002 gestellten Asylantrages verfüge er über eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung "nach dem Asylgesetz". Gemäß § 1 Abs. 2 Z 1 NAG sei das NAG auf den Beschwerdeführer nicht anwendbar.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen:

Gemäß § 1 Abs. 2 Z 1 NAG gilt dieses Bundesgesetz nicht für Fremde, die nach dem Asylgesetz 2005 und nach vorigen asylgesetzlichen Bestimmungen zum Aufenthalt berechtigt sind, soweit das NAG nicht anderes bestimmt. Diese Bestimmung wird allerdings im Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/38/EG vom Gemeinschaftsrecht verdrängt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 2009, 2008/21/0671, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird).

Gemäß § 54 Abs. 1 NAG sind Angehörige von freizügigkeitsberechtigten EWRBürgern (§ 51 NAG), die nicht EWRBürger sind und die die in § 52 Z 1 bis 3 NAG genannten Voraussetzungen erfüllen, zur Niederlassung berechtigt. Ihnen ist auf Antrag eine Daueraufenthaltskarte für die Dauer von zehn Jahren auszustellen. Nach § 52 Z 1 NAG sind Angehörige von freizügigkeitsberechtigten EWRBürgern (§ 51 NAG), die selbst EWRBürger sind, zur Niederlassung berechtigt, wenn sie Ehegatte sind, und den EWRBürger begleiten oder zu ihm nachziehen.

Die Bestimmungen der §§ 51 bis 56 NAG finden gemäß § 57 NAG auch auf Schweizer Bürger, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben und deren Angehörige sowie auf Angehörige von Österreichern, sofern diese ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben, Anwendung.

Zwar enthält § 52 NAG in Anlehnung an Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG die Wendung "und diesen begleiten oder zu ihm nachziehen", der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat allerdings zu dieser Richtlinienbestimmung ausgesprochen, dass es keine Rolle spielt, ob Drittstaatsangehörige, die Familienangehörige eines Unionsbürgers sind, in den Aufnahmemitgliedstaat eingereist sind, bevor oder nachdem sie Familienangehörige des Unionsbürgers wurden (vgl. zum dieselbe Wendung enthaltenden § 2 Abs. 4 Z 11 FPG das hg. Erkenntnis vom 2. Dezember 2008, 2007/18/0391, unter Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 25. Juli 2008, Rs. Metock u.a., C127/08).

Im gegenständlichen Fall brachte der Beschwerdeführer mit näherer Begründung vor, seine Ehefrau habe das ihr gemeinschaftsrechtlich zustehende Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen. Bei Zutreffen dieses Vorbringens hätte die belangte Behörde dann aber den gegenständlichen Antrag auf Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte nicht schlichtweg gestützt auf § 1 Abs. 2 Z 1 NAG zurückweisen dürfen (vgl. neuerlich das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 2009).

Die belangte Behörde führte im angefochtenen Bescheid zwar ergänzend aus, die Ehefrau des Beschwerdeführers habe ihr Freizügigkeitsrecht nicht in Anspruch genommen, jedoch enthält der Bescheid keine Feststellungen, die eine solche Beurteilung ermöglicht hätten. Dem gegenüber brachte der Beschwerdeführer bereits im Verwaltungsverfahren mit entsprechender Begründung vor, eine solche Inanspruchnahme und somit ein Anwendungsfall des Gemeinschaftsrechts liege vor. Am Boden der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des EuGH könnte dem Beschwerdeführer dann aber die jedenfalls nicht entgegengehalten werden, dass das Eheband erst in Österreich begründet wurde.

Da die belangte Behörde in Verkennung der oben dargestellten Rechtslage davon ausging, die von ihr konstatierte Unanwendbarkeit des NAG sei ungeachtet der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Umstände jedenfalls gegeben, und deswegen zum Vorbringen auch keine weiteren Feststellungen traf, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen der vorrangig wahrzunehmenden Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben. Bei diesem Ergebnis brauchte im vorliegenden Fall auf die im Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. Oktober 2008, Zl. A 2008/0041, geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken nicht weiter Bedacht genommen werden, weil diese erst dann zum Tragen kommen könnten, wenn anhand des aber hier erst konkret festzustellenden Sachverhalts feststünde, dass der geltend gemachte direkte Bezug zum Gemeinschaftsrecht nicht vorliegt.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGHAufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 14. Mai 2009