VwGH annulled residence permit denial due to procedural errors regarding expulsion ban and EU rights investigation.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den vom Beschwerdeführer, einem nigerianischen Staatsangehörigen, am 28.Oktober2004 (noch während der Geltung des am 31.Dezember2005 außer Kraft getretenen Fremdengesetzes1997-FrG) gestellten Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Zweck "begünstigterDrittst.-Ö., §49 Abs.1FrG" gemäß §§11 Abs.1Z1 und21 Abs.1Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz(NAG) ab.

Begründend führte die belangte Behörde aus, infolge des am 1.Jänner2006 erfolgten In-Kraft-Tretens des NAG sei der gegenständliche Antrag nach den Bestimmungen dieses Gesetzes zu beurteilen. Demnach sei der Antrag als solcher auf Erteilung eines Aufenthaltstitels mit dem Aufenthaltszweck "Familienangehöriger" zu werten.

Der Beschwerdeführer sei am 3.Jänner2002 unrechtmäßig in das Bundesgebiet eingereist und habe am selben Tag einen Asylantrag gestellt. Das Asylverfahren sei mit 28.Oktober2004 infolge Zurückziehung der gegen den erstinstanzlichen Bescheid erhobenen Berufung beendet worden. Seit Abschluss des Asylverfahrens halte sich der Beschwerdeführer unrechtmäßig in Österreich auf.

Von der BundespolizeidirektionWien sei mit Bescheid vom 24.Februar2004 ein für die Dauer von zehn Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen worden. Einer gegen diesen Bescheid gerichteten Berufung sei von der Sicherheitsdirektion für das BundeslandWien mit Bescheid vom 3.September2004 keine Folge gegeben worden. Da dieses Aufenthaltsverbot gemäß §125 Abs.3Fremdenpolizeigesetz2005(FPG) als nach dem FPG erlassenes Aufenthaltsverbot mit der ursprünglichen Gültigkeitsdauer weiter gelte, liege der Versagungsgrund nach §11 Abs.1 Z1NAG vor. Die Erteilung eines Aufenthaltstitels sei wegen des aufrechten Aufenthaltsverbots zwingend zu versagen.

Am 22.Juli2004 habe der Beschwerdeführer die österreichische StaatsbürgerinS geheiratet. Der anschließend mit der Begründung der Familienzusammenführung mit seiner Ehefrau gestellte Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung sei im Inland gestellt worden. Da nach §21 Abs.2 Z1NAG Familienangehörige von Österreichern, die in Österreich dauernd wohnhaft seien und denen das Recht auf Freizügigkeit nicht zukomme, nur nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts zur Antragstellung im Inland berechtigt seien, sich der Beschwerdeführerin demgegenüber aber nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte, stehe §21 Abs.1NAG, wonach der Antrag im Ausland bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde vor der Einreise in das Bundesgebiet eingebracht werden und die Entscheidung im Ausland abgewartet werden müsse, der Bewilligung seines Antrages entgegen.

Aus dem Gemeinschaftsrecht könne der Beschwerdeführer kein Recht auf Aufenthalt ableiten, weil "aus dem gesamten Akteninhalt" nicht ersichtlich sei, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers das ihr gemeinschaftsrechtlich zukommende Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen hätte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde, hinsichtlich derer die belangte Behörde zwar die Verwaltungsakten vorlegte, zu den Beschwerderügen aber nicht Stellung nahm, erwogen:

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Verfahrensführung der belangten Behörde und bringt vor, es sei ihr ein mangelhaftes Ermittlungsverfahren zum Vorwurf zu machen. Dieses Vorbringen ist berechtigt.

Die von der belangten Behörde getroffenen entscheidungswesentlichen Feststellungen erweisen sich als aktenwidrig.

Die belangte Behörde geht davon aus, es bestehe gegen den Beschwerdeführer ein aufrechtes Aufenthaltsverbot. Dies steht mit der Aktenlage aber nicht im Einklang. Aus den vorgelegten Verwaltungsakten ergibt sich vielmehr, dass das von der belangten Behörde erwähnte Aufenthaltsverbot von der BundespolizeidirektionWien mit Bescheid vom 13.Juni2006 gemäß §65Fremdenpolizeigesetz2005 aufgehoben wurde (Blatt444 des vorgelegten Verwaltungsaktes). Der von der belangten Behörde herangezogene Versagungsgrund des §11 Abs.1Z1NAG liegt sohin -ausgehend von der Aktenlage- nicht vor. Dass gegen den Beschwerdeführer sonst ein Aufenthaltsverbot bestehen würde, wurde von der belangten Behörde nicht festgestellt.

Des Weiteren ergibt sich aus dem Akteninhalt, dass die Ausführungen der belangten Behörde, der Beschwerdeführer hätte nie vorgebracht, dass seine die österreichische Staatsbürgerschaft besitzende Ehefrau das ihr gemeinschaftsrechtlich zustehende Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen hätte, nicht dem Verfahrensablauf entsprechen. Der Beschwerdeführer wies mehrfach darauf hin, dass seine Ehefrau in England als Arbeitnehmerin tätig sei. Unter anderem brachte er dazu in der Berufung auch vor, dass ihm infolge Vorliegens eines gemeinschaftsrechtlichen Aufenthaltsrechtes eine Daueraufenthaltskarte auszustellen sei. In Negierung des Vorbringens des Beschwerdeführers stellte die belangte Behörde aber die näheren Umstände, die die Beurteilung ermöglicht hätten, ob das Vorbringen des Beschwerdeführers, er verfüge über ein gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht, zutreffend sei, nicht fest. Diesem Verfahrensmangel kommt insofern Relevanz zu, als der Verwaltungsgerichtshof bereits festgehalten hat, dass die im Inland erfolgte Antragstellung der Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte nicht entgegensteht (vgl.das hg.Erkenntnis vom3.April2009, 2008/22/0439). Sollte, was die belangte Behörde nach Feststellung der dafür maßgeblichen Umstände zu beurteilen haben wird, der Beschwerdeführer tatsächlich über ein gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht verfügen, so käme eine auf §21 Abs.1NAG gestützte Antragsabweisung nicht in Betracht.

Der angefochtene Bescheid war sohin wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß §42 Abs.2Z3VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§47ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung2008.

Wien, am 18. März 2010