VwGH upholds residence ban revocation due to pre-existing criminal history not known at title grant time.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der 1979 geborene Beschwerdeführer, ein serbischer Staatsangehöriger, befindet sich seit seiner Geburt in Österreich. Zuletzt wurde ihm am 9. April 2002 eine unbefristete Niederlassungsbewilligung für jeglichen Aufenthaltszweck erteilt.

Der Beschwerdeführer wurde insgesamt siebenmal strafgerichtlich verurteilt, uzw. einmal wegen § 88 Abs. 1 StGB (fahrlässige Körperverletzung) zu einer bedingt nachgesehenen Geldstrafe, zweimal wegen § 27 Abs. 1 SMG zu jeweils kurzfristigen Freiheitsstrafen und viermal wegen Vermögensdelikten.

Die letztgenannten Verurteilungen stellen sich wie folgt dar:

1. LG Linz vom 16. Mai 2000 wegen §§ 142 Abs. 1, 15 StGB zu einer dreijährigen Freiheitsstrafe;

2. LG Linz vom 6. September 2002 wegen §§ 15, 127 und 129 Z 1 StGB zu einer zehnmonatigen Freiheitsstrafe;

3. LG Linz vom 19. September 2005 wegen §§ 127, 129 Z 1 und 2 sowie 130 vierter Fall und 15 StGB zu einer 20monatigen Freiheitsstrafe und

4. LG Linz vom 30. Mai 2008 wegen §§ 127, 129 Z 1 und Z 2 sowie 130 vierter Fall und 15 StGB zu einer zweijährigen Freiheitsstrafe.

Diesen Urteilen lagen drei (versuchte) Raubüberfälle vom Dezember 1999 unter Verwendung einer „SoftgunPistole“ (ad 1.), ein versuchter Einbruchsdiebstahl vom 15. August 2002 (ad 2.), insgesamt neun in der Zeit zwischen 14. Juli 2005 und 19. Juli 2005 (versuchte) gewerbsmäßig begangene Einbruchsdiebstähle (ad 3.) und insgesamt fünf am 7. und 8. Februar 2008 (versuchte) gewerbsmäßig begangene Einbruchsdiebstähle (ad 4.) zu Grunde.

Unter Bezugnahme auf die strafgerichtlichen Verurteilungen des Beschwerdeführers und das den Verurteilungen zu Grunde liegende strafbare Verhalten erließ die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich (die belangte Behörde) mit dem nunmehr bekämpften, im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 11. September 2009 gemäß § 60 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 sowie §§ 63 und 66 Fremdenpolizeigesetz 2005 FPG ein unbefristetes Aufenthaltsverbot.

Über die dagegen erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde erwogen:

Vorauszuschicken ist, dass der angefochtene Bescheid vom Verwaltungsgerichtshof auf Basis der Sach und Rechtslage seiner Erlassung zu überprüfen ist. Wird daher im Folgenden auf Bestimmungen des FPG Bezug genommen, so handelt es sich dabei jeweils um die im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (September 2009) geltende Fassung des genannten Gesetzes.

In Anbetracht der dargestellten rechtskräftigen strafgerichtlichen Verurteilungen ging die belangte Behörde zutreffend davon aus, dass vorliegend der Aufenthaltsverbotstatbestand des § 60 Abs. 2 Z 1 FPG erfüllt sei. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer auch gar nicht. Er macht aber einerseits (primär) geltend, dass die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes im Hinblick auf § 61 Z 4 FPG unzulässig gewesen sei und meint andererseits, dass bezüglich seiner Person von einer positiven Zukunftsprognose hätte ausgegangen werden müssen.

Mit dem Hinweis auf § 61 Z 4 FPG ist der Beschwerdeführer wenn auch unter dem Blickwinkel der Vorgängerregelung des § 38 Abs. 1 Z 4 Fremdengesetz 1997 und unter Bedachtnahme auf § 61 Z 2 FPG im Ergebnis im Recht.

Auszugehen ist von dem eben erwähnten § 38 Abs. 1 Z 4 Fremdengesetz 1997. Gemäß dieser Bestimmung durfte ein Aufenthaltsverbot ausnahmslos nicht erlassen werden, wenn der Fremde von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen war. Angesichts dieser Regelung, die die Erlassung von Aufenthaltsverboten gegen den erfassten Personenkreis in jedem Fall unzulässig machte, war gegen den von Geburt an in Österreich befindlichen Beschwerdeführer wie in einem Aktenvermerk der Bezirkshauptmannschaft LinzLand vom 10. Februar 2001 festgehalten trotz der Raubüberfälle aus dem Jahr 1999 kein Aufenthaltsverbot erlassen worden. Es war ihm dann daher aber auch gemäß § 15 Abs. 2 letzter Satz Fremdengesetz 1997 ein weiterer Aufenthaltstitel zu erteilen, was nach der Aktenlage offenbar zur Ausstellung der eingangs erwähnten unbefristeten Niederlassungsbewilligung vom 9. April 2002 geführt hatte.

Gemäß § 61 Z 2 FPG darf ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden, wenn eine Ausweisung gemäß § 54 Abs. 1 FPG wegen des maßgeblichen Sachverhaltes unzulässig wäre. § 54 Abs. 1 FPG sieht vor, dass Fremde, die sich auf Grund eines Aufenthaltstitels oder während eines Verlängerungsverfahrens im Bundesgebiet aufhalten, (nur) dann mit Bescheid ausgewiesen werden können, wenn nachträglich ein Versagungsgrund eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels entgegengestanden wäre (Z 1) oder der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund entgegensteht (Z 2).

Als Versagungsgrund käme mit Blick auf § 11 Abs. 2 Z 1 iVm Abs. 4 Z 1 NAG insbesondere ein strafrechtliches Fehlverhalten des Fremden in Betracht. Aus § 61 Z 2 iVm § 54 Abs. 1 FPG ergibt sich aber, dass die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes wegen eines solchen strafrechtlichen Fehlverhaltens nur zulässig ist, wenn es erst nach Erteilung des letzten Aufenthaltstitels gesetzt worden oder der Behörde bekannt geworden ist (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 23. September 2010, Zl. 2010/21/0046, mwN).

Das vom Beschwerdeführer 1999 gesetzte strafrechtliche Fehlverhalten (drei Raubüberfälle), das zur Verhängung einer dreijährigen unbedingten Freiheitsstrafe geführt hatte, war, bezogen auf die 2002 erteilte unbefristete Niederlassungsbewilligung, weder nachträglich eingetreten noch bekannt geworden. Es lässt daher für sich betrachtet die Erlassung einer Ausweisung und damit im Wege des § 61 Z 2 FPG auch die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht zu. Insofern ist der Umstand, dass der dem § 38 Abs. 1 Z 4 Fremdengesetz 1997 nachfolgende § 61 Z 4 FPG nunmehr ein Aufenthaltsverbot ermöglicht, wenn der von klein auf im Inland aufgewachsene und hier langjährig rechtmäßig niedergelassene Fremde zu mehr als einer unbedingten zweijährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, fallbezogen nicht von entscheidender Bedeutung.

Was die der Erteilung des Aufenthaltstitels im April 2002 nachfolgenden Delikte des Beschwerdeführers anlangt, so sind sie zwar „nachträglich“ gesetzt worden. Sie gestatten aber schon auf Basis des bei Erlassung des bekämpften Bescheides in Geltung stehenden § 61 Z 4 FPG nicht die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Beschwerdeführer.

Die belangte Behörde hat sich im bekämpften Bescheid zwar mit § 61 Z 4 FPG befasst. Sie hat aber ohne weitere Überlegungen nur damit argumentiert, dass der Beschwerdeführer 2000 zu einer dreijährigen unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt worden war. Das wird nach dem Gesagten der Rechtslage nicht gerecht, weshalb der bekämpfte Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGHAufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 5. Juli 2012