Validity of AMS expert opinion and duty to address evidence in key force self-employment residence permit

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 16.Juni2009 wies die belangte Behörde den am 25.Februar2009 gestellten Antrag des Beschwerdeführers, eines (aus dem Kosovo stammenden) serbischen Staatsangehörigen, auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung als "Schlüsselkraft-selbständig" gemäß §41 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes-NAG iVm§12 Abs.8 und §24 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes-AuslBG ab.

Begründend führte sie -nach Darstellung der Rechtslage- aus, der Beschwerdeführer sei seit dem 14.September2007

unbeschränkt haftender Gesellschafter der "I.u.I.OG". Zweiter

unbeschränkt haftender Gesellschafter sei A.I., der seit 23.Jänner2007 selbständig vertrete. "Bei dem Geschäftszweig" handle es sich um eine in G. betriebene Pizzeria. Die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice von Niederösterreich (im Folgenden kurz:AMS) habe mit Gutachten vom 15.April2009 festgestellt, dass der Beschwerdeführer nicht als selbständige Schlüsselkraft gemäß §24AuslBG zu qualifizieren sei. Die Sitzung des Ausländerausschusses des Landesdirektoriums des AMS am 3.April2009 habe ein konformgehendes Ergebnis erbracht. Die belangte Behörde teile die im schlüssigen Gutachten vertretene Ansicht, der beabsichtigten Arbeitsleistung des Beschwerdeführers sei ausschließlich ein persönliches Interesse zuzumessen, während eine ökonomische Gesamtbedeutung fehle: Bereits laut (früherem) Gutachten des AMS vom 11.Februar2008 sei der Beschwerdeführer "mittels Abtretungsvertrag vom 26.05.2007 zum Preis von EUR1,-- 50%iger Gesellschafter" der genanten OG geworden. Mittlerweile verfüge er laut Ausführungen seines Rechtsvertreters über 70% der Gesellschaftsanteile. Gemäß §2 Abs.4AuslBG sei für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung (oder eine selbständige Erwerbstätigkeit) iSdAbs.2 vorliege, der wahre wirtschaftliche Gehalt "und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes" maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinn dieser Gesetzesstelle liege insbesondere auch dann vor, wenn ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringe, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des AMS stelle auf Antrag binnen drei Monaten fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt werde. Den Nachweis dafür habe der Antragsteller zu erbringen. Dies sei jedoch bislang nicht erfolgt. Daran vermöge auch die vorgelegte ärztliche Bestätigung vom 16.Februar2009 nichts zu ändern, wonach A.I. auf Grund einer Krankheit nicht in der Lage sei, das Unternehmen alleine zu führen.

Darüber hinaus handle es sich bei der genannten OG um einen Kleinbetrieb. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Voraussetzungen "der Sicherung und Schaffung" von Arbeitsplätzen iSd§24AuslBG erfüllt werden. Ein mit der Erwerbstätigkeit verbundener größerer Transfer von Investitionskapital liege nicht vor. Auch eine qualifizierte Leistung durch die Person des Beschwerdeführers sei nicht zu erkennen. Insgesamt fehle es daher an einem gesamtwirtschaftlichen Nutzen der Erwerbstätigkeit gemäß §24AuslBG. Die angestrebte Erwerbstätigkeit könne somit keinesfalls als die einer Schlüsselkraft angesehen werden.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde erwogen:

Die hier relevante Bestimmung des §41NAG (in der Stammfassung) lautet -unter der Überschrift "Niederlassungsbewilligung - Schlüsselkraft"- auszugsweise wie folgt:

"§41. (1) Drittstaatsangehörigen kann eine 'Niederlassungsbewilligung - Schlüsselkraft' erteilt werden, wenn

(2) Entscheidungen über die Erteilung einer 'Niederlassungsbewilligung - Schlüsselkraft' sind überdies von der zuständigen Behörde gemäß §§12 oder 24AuslBG unverzüglich, längstens jedoch binnen sechs Wochen ab Einbringung des Antrages, zu treffen. Von der Einholung einer schriftlichen Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle oder eines Gutachtens der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice ist abzusehen, wenn der Antrag

(3) Erwächst die negative Entscheidung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die Zulassung als unselbständige Schlüsselkraft (§12 AuslBG) in Rechtskraft, ist das Verfahren ohne weiteres einzustellen. Ist das Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice in einem Verfahren über den Antrag zur Zulassung als selbständige Schlüsselkraft negativ (§24AuslBG), ist der Antrag ohne weiteres abzuweisen."

§24AuslBG hat (nach der Überschrift "Erstellung von Gutachten für selbständige Schlüsselkräfte") folgenden Wortlaut:

"§24. Die nach der beabsichtigten Niederlassung der selbständigen Schlüsselkraft zuständige Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen drei Wochen das im Rahmen des fremdenrechtlichen Zulassungsverfahrens gemäß §41NAG erforderliche Gutachten über den gesamtwirtschaftlichen Nutzen der Erwerbstätigkeit, insbesondere hinsichtlich des damit verbunden Transfers von Investitionskapital und/oder der Schaffung und Sicherung von Arbeitsplätzen zu erstellen. Vor der Erstellung dieses Gutachtens ist das Landesdirektorium anzuhören."

§41 Abs.3 zweiter SatzNAG normiert zwar, dass bei Vorliegen eines negativen Gutachtens im Sinn des §24AuslBG der Antrag auf Erteilung der "Niederlassungsbewilligung-Schlüsselkraft" (als selbständige Schlüsselkraft) "ohne weiteres" abzuweisen ist. Dies bedeutet allerdings -bei verfassungskonformer Interpretation der Bestimmungen des §41 Abs.3NAG und des §24AuslBG- nicht, dass das Gutachten durch den Antragsteller nicht entkräftet oder widerlegt werden kann oder dass die Behörde an ein unschlüssiges Gutachten gebunden wäre. Vielmehr gilt auch in Bezug auf die Würdigung dieses Beweismittels, dass die in §45AVG verankerten allgemeinen Verfahrensgrundsätze der materiellen Wahrheit, der freien Beweiswürdigung und des Parteiengehörs uneingeschränkt Anwendung finden (vgl.etwa das hg.Erkenntnis vom 9.Juli2009, Zl.2009/22/0189, mwN).

Zunächst ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall nicht einmal ein Gutachten iSd §24 AuslBG vorliegt. Vielmehr hielt das AMS - was die belangte Behörde übersehen hat - in seinem "Gutachten" vom 15.April2009 lediglich fest, die beabsichtigte Tätigkeit des Beschwerdeführers sei gar nicht als die eines selbständig Erwerbstätigen anzusehen. Dabei ist es allerdings eine Erklärung dafür schuldig geblieben, weshalb - wie von ihm unterstellt - infolge Verwirklichung der Tatbestandsvoraussetzungen des §2 Abs.4 AuslBG eine "Beschäftigung" anzunehmen wäre.

Vor diesem Hintergrund geht der Verweis der belangten Behörde auf das "schlüssige Gutachten" des AMS schon grundsätzlich ins Leere. Davon abgesehen wurde aber auch auf das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht eingegangen, A.I. (als zweiter Gesellschafter) könne das Unternehmen krankheitsbedingt (zumindest auf Dauer) nicht alleine -ohne Unterstützung durch den Beschwerdeführer vor Ort- weiterführen, sodass als Folge einer Verweigerung des für den Beschwerdeführer beantragten Aufenthaltstitels zumindest drei bereits bestehende Arbeitsplätze (für unselbständig beschäftigte Mitarbeiter) -neben einer Arbeitsmöglichkeit für die beiden Gesellschafter- gefährdet wären.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß §42 Abs.2 Z.3 lit.b undcVwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§47ffVwGG iVmder VwGH-Aufwandersatzverordnung2008.

Wien, am 21.Dezember2010