Residence permit application under § 44 Abs. 4 NAG does not suspend expulsion enforcement

Der Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wird gemäß § 62 Abs. 1 VwGG in Verbindung mit § 68 Abs. 1 AVG zurückgewiesen.

Der Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wird gemäß § 62 Abs. 1 VwGG in Verbindung mit § 68 Abs. 1 AVG zurückgewiesen.

1. Mit hg. Beschluss vom 7. August 2009, Zlen. AW 2009/18/0265 bis 0267, wurden die am 5. August 2009 beim Verwaltungsgerichtshof eingebrachten Aufschiebungsanträge der Beschwerdeführer mit der Begründungabgewiesen, dass sie aus Art. 8 EMRK kein Recht auf (rasche bzw. sofortige) Erteilung einer (humanitären) Niederlassungsbewilligung und gemäß § 44b Abs. 3 NAG aus einem im Inland zulässigen Antrag auf Niederlassungsbewilligung nach § 43 Abs. 2 sowie § 44 Abs. 3 und 4 NAG kein Aufenthalts oder Bleiberecht ableiten könnten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 7. Juli 2009, Zl. 2009/18/0217). Der für sie mit dem Vollzug der angefochtenen Bescheide verbundene Nachteil bestehe im Wesentlichen darin, dass vorerst der ihnen aus dem Gesichtspunkt des Art. 8 EMRK zuzumutende Zustand wiederhergestellt werde, der vor ihrer Einreise nach Österreich und ihrem daran anschließenden Verbleib bestanden habe. Dies stelle gegenüber den dargestellten öffentlichen Interessen für sie keinen unverhältnismäßigen Nachteil dar, zumal ihnen eine Rückkehr im Rahmen eines ordnungsgemäß geführten und positiv erledigten Niederlassungsverfahrens nicht verwehrt sei.

2. Mit dem vorliegenden, am 2. Oktober 2009 zur Post gegebenen Antrag begehren die Beschwerdeführer neuerlich, ihren Beschwerden die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Es sei unbestritten, dass sie bereits am 19. Mai 2009 einen Antrag "auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus humanitären Gründen" (gemeint offenbar: einen Antrag gemäß § 44 Abs. 4 NAG auf Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung beschränkt" in besonders berücksichtigungswürdigen "Altfällen") eingebracht hätten, über den noch nicht entschieden worden sei.

Der Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Beschluss vom 14. September 2009, Zl. AW 2009/21/0149, einer Beschwerde, mit der die Abweisung des Antrags auf Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung beschränkt" nach § 44 Abs. 4 NAG bekämpft worden sei, die aufschiebende Wirkung zuerkannt und ausgeführt, dass eine Abschiebung während eines anhängigen Verfahrens nach § 44 Abs. 4 NAG nicht in Betracht käme.

Da dieser Beschluss zu einer Beschwerde betreffend einen Antrag auf Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung beschränkt" nach § 44 Abs. 4 NAG erging, müssten "für die gegenständlichen Beschwerden, mit denen die Abschiebung selbst bekämpft wird, die vom Verwaltungsgericht angeführten Gründe umso mehr gelten" (Hervorhebungen im Original). Aus § 44 Abs. 4 NAG sei zwingend abzuleiten, dass die Beschwerdeführer wenn ihr Antrag nicht zurückzuweisen sei die Entscheidung über ihren Antrag im Inland abwarten dürften, würde doch ein Verlassen des Bundesgebietes als Konsequenz stets die Abweisung eines Antrags nach § 44 Abs. 4 NAG zur Folge haben. Damit wäre die Regelung völlig "ausgehebelt", was dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden könnte.

3.1. Zunächst ist den Beschwerdeführern entgegenzuhalten, dass sich ihre Beschwerde nicht gegen (die Ausweisungen durchführenden) Abschiebungen iSd § 46 Abs. 1 FPG richtet.

3.2. Der von den Beschwerdeführern zitierte hg. Beschluss vom 14. September 2009, Zl. AW 2009/21/0149, vertrat bei einer Entscheidung über den Antrag, einer Beschwerde gegen die Versagung einer Niederlassungsbewilligung iSd § 44 Abs. 4 NAG die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, begründend die Auffassung, ein Drittstaatsangehöriger könne trotz Bestehen einer Ausweisung während eines anhängigen Verfahrens nach § 44 Abs. 4 NAG nicht abgeschoben werden, weil ein Verlassen des Bundesgebiets, sei es auch in Befolgung einer Rechtspflicht, stets die Abweisung eines Antrags nach § 44 Abs. 4 NAG zur Folge habe.

In welcher Phase des Abschiebungsverfahrens und auf Grund welcher gesetzlichen Bestimmungen die Unzulässigkeit der Abschiebung rechtlich in Erscheinung trete, wurde offen gelassen.

4.1. Mit einer rechtskräftigen Ausweisung wird unbeschadet der §§ 57 und 59 FPG bindend für die gesamte innerstaatliche Rechtsordnung ausgesprochen, dass ein Fremder aus dem Bundesgebiet auszureisen hat, sodass weder in einem anschließenden Niederlassungsverfahren, noch in einem anschließenden Verfahren, das der Durchsetzung der Ausweisung dient, die rechtskräftig entschiedene Frage nochmals aufgegriffen und sei es auch nur als Vorfrage iSd § 38 AVG gegenteilig dahin entschieden werden könnte, dass der Fremde bis zur Entscheidung über einen bestimmten Antrag doch nicht auszureisen hätte.

Sollte sich daher ein anhängiges Verfahren nach § 44 Abs. 4 NAG mit einer Ausreiseverpflichtung nicht vereinbaren lassen, so muss dies bereits im Ausweisungsverfahren und nicht erst in einem allfälligen Verfahren über die Abschiebung berücksichtigt werden. Insofern geht das Anliegen, das die Beschwerdeführer mit ihrem Antrag verfolgen, von zutreffenden Voraussetzungen aus.

4.2. In Bezug auf die Zulässigkeit einer Ausweisung bekräftigt allerdings auch der von den Beschwerdeführern zitierte hg. Beschluss vom 14. September 2009 die bisherige Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes, dass ein Antrag nach § 44 Abs. 4 FPG (ebenso wie Anträge gemäß § 43 Abs. 2 und § 44 Abs. 3 NAG auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zur Aufrechterhaltung des Privat und Familienlebens iSd Art. 8 EMRK) einer Ausweisung nicht entgegen steht.

Dem Ausweisungsverfahren kommt im Gegenteil eine das Niederlassungsverfahren ergänzende Funktion zu.

4.3. Bei Anträgen nach § 43 Abs. 2 und § 44 Abs. 3 NAG sieht das Gesetz wie sich aus § 44b NAG ergibt der Einleitung eines Ausweisungsverfahrens ausdrücklich vor.

Liegt zum Zeitpunkt der Einbringung eines Antrags nach § 43 Abs. 2 oder § 44 Abs. 3 NAG keiner der in § 44b Abs. 1 NAG genannten Umstände vor also keine rechtskräftige Ausweisung (Z. 1), keine rechtskräftige Feststellung, dass eine Ausweisung bloß vorübergehend unzulässig ist (Z. 2), und keine Feststellung der Sicherheitsdirektion, dass eine Ausweisung bloß vorübergehend unzulässig ist (Z. 3) so ordnet § 44b Abs. 2 iVm § 25 Abs. 2 NAG die Einleitung eines Verfahrens zur Aufenthaltsbeendigung und für den Fall, dass eine Aufenthaltsbeendigung in Rechtskraft erwächst die Einstellung des Niederlassungsverfahrens an (vgl. ErlRV 88 BlgNR 24. GP 13; zur Verknüpfung der Unzulässigkeit einer Ausweisung einerseits mit dem Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zur Abwendung eines unzulässigen Eingriffs in ein durch Art. 8 MRK geschütztes Privat und Familienleben andererseits vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. März 2008, Zl. 2008/18/0094).

Liegt hingegen zum Zeitpunkt der Einbringung eines Antrags nach § 43 Abs. 2 oder § 44 Abs. 3 NAG einer der in § 44b Abs. 1 NAG genannten Umstände vor, so ordnet § 44b Abs. 1 NAG die Zurückweisung des betreffenden Antrags als unzulässig an.

In Fällen, in denen die Ausweisung lediglich deshalb zulässig war, weil die Voraussetzungen für eine (rasche bzw. sofortige) Erteilung einer (humanitären) Niederlassungsbewilligung zur Hintanhaltung einer gegen Art. 8 EMRK verstoßenden Wartezeit nicht vorlagen (vgl. nochmals das hg. Erkenntnis Zl. 2008/18/0094), kann auf Grund eines gemäß § 21 Abs. 1 NAG im Ausland gestellten Antrags ein Aufenthaltstitel zur Abwendung eines unzulässigen Eingriffs in ein durch Art. 8 EMRK geschütztes Privat und Familienleben gemäß § 11 Abs. 3 NAG erteilt werden.

4.4. Auch bei Anträgen nach § 44 Abs. 4 NAG sieht das Gesetz wie sich aus § 44 Abs. 4 letzter Satz iVm § 44b Abs. 2 NAG ergibt die Einleitung eines Ausweisungsverfahrens ausdrücklich vor.

§ 44 Abs. 4 letzter Satz iVm § 44b Abs. 2 und § 25 Abs. 2 NAG ordnet auch bei einem solchen Antrag die Einleitung eines Verfahrens zur Aufenthaltsbeendigung und für den Fall, dass eine Aufenthaltsbeendigung in Rechtskraft erwächst die Einstellung des Niederlassungsverfahrens an. Liegt zum Zeitpunkt der Einbringung eines Antrags nach § 44 Abs. 4 NAG bereits einer der in § 44b Abs. 1 NAG genannten Umstände vor, so sieht der Wortlaut des § 44b Abs. 1 NAG allerdings nicht vor, dass der Antrag als unzulässig zurückzuweisen wäre.

Wie in den letztgenannten Fällen vorzugehen ist, kann im vorliegenden Verfahren dahingestellt bleiben. Selbst wenn der Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nach § 44 Abs. 4 NAG durch die dargestellten Regelungen insgesamt auf Fälle beschränkt würde, in denen die Fremdenpolizeibehörde von ihrem Ermessen zur Erlassung einer Ausweisung keinen Gebrauch machen und eine Legalisierung des Aufenthalts ermöglichen will, würde dies an der Zulässigkeit einer Ausweisung nichts ändern, zumal es nicht um ein aus Art. 8 EMRK ableitbares Recht auf Erteilung eines Aufenthaltstitels geht, für das der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 27. Juni 2008, G 246, 247/07, ausgesprochen hat, es sei aus rechtsstaatlichen Gründen unzulässig, lediglich ein Tätigwerden der Behörden von Amts wegen vorzusehen und keine Antragstellung des in seinen Rechten betroffenen Einzelnen zuzulassen.

5. Aus der Tatsache, dass die belangte Behörde trotz eines anhängigen Verfahrens über einen Antrag nach § 44 Abs. 4 NAG von der im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Möglichkeit einer Ausweisung Gebrauch macht, kann nach dem Gesagten für die Beschwerdeführer kein unverhältnismäßiger Nachteil iSd § 30 Abs. 2 VwGG abgeleitet werden.

6. Mit ihrem nunmehrigen Vorbringen haben die Beschwerdeführer eine relevante Änderung der Sach oder Rechtslage seit Abweisung des zuletzt gestellten Antrages nicht geltend gemacht. Es liegt daher das Prozesshindernis der rechtskräftig entschiedenen Sache vor. Der Antrag war daher zurückzuweisen.

Wien, am 14. Oktober 2009