VwGH annulled ORF program fee order due to improper anticipatory evidence assessment and missing proof of reception capability.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR1.326,40 binnen zweiWochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

1.1.Zur Vorgeschichte kann auf das hg.Erkenntnis vom 4.September2008, Zl.2008/17/0059, verwiesen werden. Mit diesem wurde der Bescheid der belangten Behörde vom 21.Februar2008 hinsichtlich des Abspruches über das gemäß §31ORF-Gesetz zu entrichtende monatliche Programmentgelt sowie im Ausspruch über den insgesamt zu entrichtenden Betrag wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Verwaltungsgerichtshof ging in diesem Erkenntnis -zusammengefasst- davon aus, dass ein Programmentgelt nur bei einem Empfang der Hörfunk- bzw. Fernsehsendungen des ORF zu entrichten sei. Für die Zwecke des Programmentgelts liege eine betriebsbereite Rundfunkempfangsanlage nur dann vor, wenn diese Anlage die Programme des ORF empfangen könne; dies sei aber nach den unbestrittenen Tatsachenfeststellungen im Beschwerdefall nicht gegeben.

1.2.Mit ihrem Bescheid vom 16.April2009 wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den erstinstanzlichen Bescheid vom 11.Jänner2008 (neuerlich) als unbegründet ab. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass der ORF neben den beiden Fernsehprogrammen ORF1 und ORF2 -was sowohl dem Beschwerdeführer wie auch dem Verwaltungsgerichtshof entgangen sein dürfte- noch weitere Programme digital über Satellitausstrahle. Diese Programme seien mit jedem digitalen Satellitenreceiver in unverschlüsselter Form, analog den ausländischen Programmen zu empfangen. Es handle sich dabei um die Programme ORF2Europe und ORFSportPlus. Das Vorhandensein einer Smartcard sei diesbezüglich nicht erforderlich; die Smartcard ermögliche lediglich den Empfang der Programme ORF1 und ORF2. Der Beschwerdeführer könne "theoretisch" mit seiner digitalen Satellitenanlage zumindest zwei Programme des ORF empfangen. Eine Aufteilung des Programmentgelts je nach Anzahl der empfangenen Programme sei "in keinster Weise" vorgesehen.

In seinem Schreiben vom 9.Februar2009 an den Magistrat der Stadt Salzburg habe der Beschwerdeführer bekannt gegeben, dass ein KabelTVAnschluss ebenso wenig vorhanden sei wie eine Antennenanlage. Für den Fernsehempfang stehe ein Fernsehapparat der Marke S....KDL 26S3000 zur Verfügung. Aus den Firmenunterlagen des Herstellers seien bezüglich des vom Beschwerdeführer verwendeten Fernsehempfangsgerätes näher genannte Spezifikationen, darunter auch ein DVB-TTuner (auch für Analogempfang), ersichtlich.

Am 3.März (richtig:)2009 sei der Beschwerdeführer "vorab telefonisch" aufgefordert worden, die Rechnung über den Kauf des Fernsehgerätes vorzulegen. Danach sei ihm folgendes E-Mail übermittelt worden:

"Sehr geehrter Herr Dr. (Beschwerdeführer)!

Wie zuvor telefonisch besprochen, und lediglich zur Erinnerung, ersuche ich Sie mir die Rechnung des von Ihnen erworbenen TV-Gerätes S...26S3000 in Kopie zu übersenden. Diesbezüglich habe ich Sie ja schon eingehend darauf hingewiesen, dass Sie diese Rechnung auch für Garantiezwecke brauchen würden. Sie haben mir schon bekannt gegeben, dass Sie das Gerät privat erworben haben. Dies ändert jedoch nichts am möglichen Garantieanspruch gegenüber dem Verkäufer, ohne Rechnung könnten Sie auch dem Verkäufer gegenüber glaubhaft keinen derartigen Anspruch durchsetzen.

Sollten Sie den Beleg leider nicht mehr haben, wie Sie bereits erwähnt hätten, so ersuche ich Sie um einen diesbezüglichen Kaufnachweis eventuell Bankauszug oder Banküberweisung. Diesbezüglich müsste jedoch ein direkter Bezug zum Gerät vorhanden sein. Eine von Ihnen bereits telefonisch angebotene Mitteilung in der Art, 'Ich habe das Gerät am xx.xx.xxxx gekauft', kann nicht als glaubhafter Nachweis über den Zeitpunkt des tatsächlichen Erwerbes angesehen werden. Ein derartiger Nachweis würde auch keine Garantie gegenüber dem Verkäufer oder Hersteller ermöglichen.

...

Bitte übersenden Sie mir die Kopie der Rechnung oder den diesbezüglichen Kaufnachweis, der auch zu einer Garantie berechtigen würde, zur Geschäftszahl0842/08.

Diesbezüglich merke ich mir vorab einen Termin für den 9.März2009 vor, da Sie angaben, die Mitteilung in den nächsten beiden Tagen zu übersenden.

Hier nochmals meine Faxnummer: ..."

Der Beschwerdeführer habe hierauf mit Schreiben vom 4.März2009 geantwortet wie folgt:

"Bezugnehmend auf Ihr Schreiben vom 03.03.2009 wird zu Ihrer Information bekannt gegeben, dass das gegenständliche TVGerät Ende April/Anfang Mai2008 bestellt und in weiterer Folge geliefert und in Betrieb genommen wurde. Die Programme ORF1 und ORF2 können auch nach Inbetriebnahme dieses TVGerätes nicht empfangen werden. ..."

Hiezu führte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid aus:

"Festzustellen ist bezüglich der Anfrage der Berufungsbehörde, dass kein konkreter und korrekter Kaufnachweis erbracht wurde."

Die belangte Behörde legte in der Folge entsprechend der Begründung des angefochtenen Bescheides ihrer Entscheidung zugrunde, dass der Beschwerdeführer einen digitalen Satellitenempfänger mit einem angeschlossenen Fernsehgerät der näher genannten Marke betreibe. Aus den Angaben des Herstellers sei jedoch eindeutig ersichtlich, dass das angegebene TVGerät eine eigene DVB-T-taugliche Empfangseinrichtung (auch für Analogempfang) aufweise. Diesbezüglich verstehe es die Behörde nicht, dass der Beschwerdeführer im Verfahren angegeben habe, keine Programme des ORF1 und ORF2 empfangen zu können. Der Behörde sei jedoch klar, dass lediglich mit einem digitalen Satellitenempfänger (ohne ORF-Karte) technisch gesehen diese beiden Programme nicht empfangen werden können.

Technisch gesehen -so sie belangte Behörde weiter- sei das vom Beschwerdeführer verwendete Fernsehempfangsgerät durchaus in der Lage die Programme ORF1 und ORF2 zu empfangen. Sohin stelle sich nicht mehr die Frage, ob der digitale Satellitenreceiver dazu geeignet wäre oder nicht oder welche Programme des ORF mit diesem Satellitenreceiver empfangen werden könnten. Die Frage nach der Leistungsfähigkeit des Satellitenreceivers sei sohin "als illusorisch zu betrachten" und habe auf das Verfahren keinen weiteren Einfluss mehr. Sie stelle sich "als eventuelle akademisch aber nicht als technisch relevante Fragestellung dar".

Der von der belangten Behörde geforderte Kaufbeleg als Nachweis für den Zeitpunkt des Erwerbes des gegenständlichen TVGerätes habe nicht vorgelegt werden können. "Wie auch vorab dem (Beschwerdeführer) gegenüber angekündigt," lasse die Aussage, er habe das Gerät bestellt und es wäre geliefert worden, keinen eindeutigen Nachweis über den Erwerbszeitpunkt des Gerätes zu. Der Beschwerdeführer sei speziell auf die Bedeutung der Bekanntgabe des genauen Kaufzeitpunktes hingewiesen worden; die Behauptung des Beschwerdeführers betreffend den Kaufzeitpunkt könne jedoch nicht als Nachweis dafür angesehen werden. Der Beschwerdeführer habe auch keine anderen möglichen Beweismittel vorgelegt. Die Behörde gehe demzufolge davon aus, dass das Gerät "bereits längere Zeit im Besitz" des Beschwerdeführers sei und von diesem auch betrieben worden sei. Für die laufenden Gebühren im Kalenderjahr2008 und im Kalenderjahr2009 sei der Kaufzeitpunkt nicht mehr weiter von Bedeutung, weil das Gerät sich im Besitz des Beschwerdeführers befinde und von diesem auch gemäß den technisch gegebenen Möglichkeiten (nach dem "Firmenprofil") betrieben werde.

Es sei jedoch diesbezüglich klargestellt, dass den Beschwerdeführer "aus diesem Grund die Pflicht zur Zahlung des uneingeschränkten Programmentgeltes" treffe. Diese Pflicht würde den Beschwerdeführer hingegen nicht treffen, hätte er lediglich einen analogen Satellitenempfänger ohne DVB-T-fähigen Fernseher, was aber nach den unbestrittenen Aussagen des Beschwerdeführers und den Angaben des Herstellers des Fernsehgerätes nicht gegeben sei.

Der Beschwerdeführer übersehe jedoch weiters, dass der ORF seit August2000 auch die Programme "ORFSportPlus", "ORF2Europe" und "TW1" ausschließlich über Satellitdigital und unverschlüsselt ausstrahle. Diese drei Programme seien über jeden marktüblichen digitalen Satellitenempfänger frei empfangbar. Der Beschwerdeführer habe aber selbst mehrfach ausgeführt, dass er im Besitz eines digitalen Satellitenempfängers sei, der auch von ihm genutzt werde. Somit müsse seine Argumentation, er könne keine Programme des ORF empfangen, ins Leere gehen. Da auch diese Programme vom Versorgungsauftrag des ORF umfasst seien -so die weiteren Ausführungen der belangten Behörde zusammengefasst- sei auch für deren Empfang ein Programmentgelt zu entrichten.

Es sei demzufolge von der bisherigen uneingeschränkten Vorschreibung des vollen Programmentgeltes auf Grund der vom Beschwerdeführer "bekannt gegebenen Gerätekonstellation nicht abzugehen".

1.3.Der Beschwerdeführer bekämpft diesen Bescheid vor dem Verwaltungsgerichtshof wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift mit dem Antrag erstattet, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

2.0.Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1.Hinsichtlich der anzuwendenden Rechtslage kann zunächst generell auf deren Darstellung in dem bereits erwähnten hg.Erkenntnis vom 4.September2008, Zl.2008/17/0059, verwiesen werden. Für das vorliegende Verfahren sind folgende Bestimmungen besonders hervorzuheben:

§3ORF-G lautet wie folgt (auszugsweise):

"Versorgungsauftrag

§3. (1) Der Österreichische Rundfunk hat unter Mitwirkung aller Studios

1. für drei österreichweit und neun bundeslandweit empfangbare Programme des Hörfunks und

2. für zwei österreichweit empfangbare Programme des Fernsehens zu sorgen.

Der Österreichische Rundfunk hat nach Maßgabe der technischen Entwicklung und der wirtschaftlichen Tragbarkeit dafür zu sorgen, dass in Bezug auf Programm- und Empfangsqualität alle zum Betrieb eines Rundfunkempfangsgerätes (Hörfunk und Fernsehen) berechtigten Bewohner des Bundesgebietes gleichmäßig und ständig mit jeweils einem bundeslandweit und zwei österreichweit empfangbaren Programmen des Hörfunks und zwei österreichweit empfangbaren Programmen des Fernsehens versorgt werden.

(2) ...

(3) Die Programme nach Abs.1 Z1 und2 sind jedenfalls terrestrisch zu verbreiten. ...

(4) Nach Maßgabe der technischen Entwicklung und Verfügbarkeit von Übertragungskapazitäten, der wirtschaftlichen Tragbarkeit sowie nach Maßgabe des gemäß §21 des Privatfernsehgesetzes, BGBl.I Nr.84/2001, erstellten Digitalisierungskonzeptes hat der Österreichische Rundfunk dafür zu sorgen, dass die Programme gemäß Abs.1 unter Nutzung digitaler Technologie terrestrisch (unter Nutzung des Übertragungsstandards DVB-T im Hinblick auf die Programme gemäß Abs.1 Z2) verbreitet werden. Die Ausstrahlung von Programmen über Satellithat nach Maßgabe der technischen Entwicklung und der wirtschaftlichen Tragbarkeit unter Nutzung digitaler Technologien zu erfolgen.

(5) Zum Versorgungsauftrag gehört auch die Veranstaltung von mit Rundfunkprogrammen nach Abs.1 in Zusammenhang stehenden Online-Diensten und Teletext, die der Erfüllung des Programmauftrags (§4) dienen. Die weiteren Anforderungen an derartige Online-Dienste und Teletext bestimmen sich nach §18.

(6) Der Österreichische Rundfunk kann zudem nach Maßgabe der technischen Entwicklung und der wirtschaftlichen Tragbarkeit sowie nach Maßgabe außerhalb des UKW-Bereichs zur Verfügung stehender Übertragungskapazitäten ein Hörfunkprogramm und einen ausreichenden Online-Dienst (§2 Abs.1 Z2) für Österreicher im Ausland und zur Darstellung Österreichs in der Welt gestalten (Auslandsdienst) und verbreiten.

(7) ...

(8) Zum Versorgungsauftrag zählt auch die Veranstaltung eines Spartenprogramms gemäß §9a."

Die Abs.1 bis3 des hier bezogenen §9aORF-G lauten wie

folgt (auszugsweise):

"Sport-Spartenprogramm

§9a. (1) Der Österreichische Rundfunk hat für ein Fernseh-

Spartenprogramm zu sorgen, das der umfassenden Information der

Allgemeinheit über alle sportlichen Fragen ... sowie der Förderung

des Interesses der Bevölkerung an aktiver sportlicher Betätigung

dient ... und in welchem insbesondere ein differenziertes Angebot

von Sportarten und -bewerben zu zeigen ist, denen üblicherweise in der österreichischen Medienberichterstattung kein breiter Raum zukommt. Für dieses Programm kann der ORF auch ein Teletextangebot und ein Online-Angebot zur Information über den Programminhalt zur Verfügung stellen.

(2) Für die Besorgung des Auftrages nach Abs.1 kann sich der Österreichische Rundfunk einer Gesellschaft bedienen, deren Anteile unmittelbar oder mittelbar im Alleineigentum des Österreichischen Rundfunks stehen.

(3) Das Sport-Spartenprogramm ist über Satellitzu verbreiten und kann über digitale terrestrische Multiplex-Plattformen verbreitet werden. ..."

Gemäß §31 Abs.4ORF-G in Verbindung mit §4 Abs.1 und §6 Abs.1 letzterSatzRGG ist das AVG auch von der Abgabenbehörde zweiterInstanz anzuwenden.

2.2.Im Beschwerdefall vertritt die Behörde zunächst -soweit erkennbar- die Ansicht, der Beschwerdeführer sei deshalb zur (vollständigen) Zahlung des Programmentgeltes für den Fernsehempfang verpflichtet, weil es ihm mit seinem digitalen Satellitenreceiver möglich sei, die Programme ORF2Europe und ORFSportPlus zu empfangen; das Vorhandensein einer Smartcard sei diesbezüglich nicht erforderlich. Damit weicht die belangte Behörde von der Sachverhaltsgrundlage ab, die der Verwaltungsgerichtshof gemäß §41 Abs.1VwGG seinem Erkenntnis vom 4.September2008, Zl.2008/17/0059, zugrunde zu legen hatte; dort ging die belangte Behörde davon aus, dass es dem Beschwerdeführer nicht möglich sei (irgend)eines der Fernsehprogramme des ORF zu empfangen. Der Verwaltungsgerichtshof hatte sich daher in dem erwähnten Erkenntnis nicht mit der Frage auseinander zu setzen, ob die -nunmehr unstrittige- Möglichkeit des Empfangs der genannten beiden Programme durch den Beschwerdeführer eine Verpflichtung zur Zahlung des Programmentgelts auszulösen vermag. Eine derartige Verpflichtung ist jedoch aus den bereits im erwähnten Erkenntnis dargelegten grundsätzlichen Erwägungen zu verneinen.

Zutreffend hat die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift im hg.Verfahren Zl.2008/17/0059, nämlich darauf verwiesen, dass Versorgungsauftrag des ORF und Programmentgelt miteinander verknüpft in der (gesetzlichen) Fiktion eines Synallagmas stehen. Der Gesetzgeber geht dabei davon aus, dass entsprechend dem Versorgungsauftrag sämtliche davon erfassten Programme des ORF empfangen werden. Dies ergibt sich schon daraus, dass ein differenziertes Programmentgelt -etwa abgestuft nach dem Empfang bestimmter Programme- nicht vorgesehen ist, wie dies die belangte Behörde auch im gegenständlichen Verfahren zutreffend erkannt hat. Die Normierung einer Verpflichtung zur Leistung des (vollen) Programmentgeltes bei nur teilweiser Empfangsmöglichkeit kann im Hinblick auf das vom Gesetzgeber intendierte Synallagma nicht angenommen werden.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem bereits mehrfach erwähnten hg.Erkenntnis vom 4.September2008, Zl.2008/17/0059, dargelegt hat, kommt es für die Nutzung des Programmangebotes auf den Begriff der "betriebsbereiten Rundfunkempfangsanlage" an. Eine solche ist aber nur dann gegeben, wenn mit ihr der Empfang (sämtlicher) Fernsehprogramme des ORF möglich ist, für die ein Versorgungsauftrag besteht. Eine Verpflichtung zur Entrichtung des Programmentgeltes liegt demnach nur dann vor, wenn eine betriebsbereite Rundfunkempfangsanlage vorhanden ist; "betriebsbereit" bedeutet in diesem Zusammenhang, dass mit ihr der Empfang sämtlicher vom Versorgungsauftrag umfasster Programme des ORF möglich sein muss. Die hier unbestritten gegebene Möglichkeit, die Programme ORF2Europe und ORFSportPlus zu empfangen, reicht somit mangels Vorliegens einer betriebsbereiten Rundfunkempfangsanlage hinsichtlich sämtlicher vom Versorgungsauftrag umfasster Programme nicht aus, eine Programmentgeltspflicht des Beschwerdeführers auszulösen (vgl.mit ähnlichem Ansatz Truppe, Rundfunkgebühren und Programmentgelt im digitalen Fernsehzeitalter, Medien und Recht2008, 323ff, 328).

2.3.Die belangte Behörde hat aber ihre Entscheidung auch damit begründet, dass der Beschwerdeführer ohnedies über eine "betriebsbereite Rundfunkempfangsanlage" für den hier gegenständlichen Zeitraum ab 25.Jänner2008 verfügt habe. (Wenn auch der Beschwerdeführer zutreffend anmerkt, dass die belangte Behörde einen genauen Zeitpunkt nicht festgestellt habe, lässt doch der angefochtene Bescheid bei sinnvoller Betrachtung keinen anderen Schluss zu.)

Es liegt auf der Hand, dass eine Empfangsmöglichkeit für alle Fernsehprogramme des ORF in der fraglichen Zeit die Pflicht des Beschwerdeführers zur Bezahlung des Programmentgeltes nach sich ziehen würde. Der Beschwerdeführer selbst vertritt insoweit offenbar den Standpunkt, dass nach dem Ankauf (und der Lieferung) des Fernsehempfangsgerätes von ihm allenfalls auch Programmentgelt zu entrichten wäre; er geht aber diesbezüglich von einem Zeitpunkt der Inbetriebnahme des Gerätes Anfang/Mitte Mai2008 aus. Die belangte Behörde habe diesbezüglich in vorgreifender Beweiswürdigung als Beweismittel nur eine Rechnung zugelassen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl.nur das hg.Erkenntnis vom 6.März2008, Zl.2006/09/0043, mit weiteren Nachweisen) darf die "freie Beweiswürdigung" erst nach einer vollständigen Beweiserhebung einsetzen; eine vorgreifende (antizipierende) Beweiswürdigung, die darin besteht, dass der Wert eines Beweises abstrakt (im Vorhinein) beurteilt wird, ist unzulässig.

Im hier zu beurteilenden Beschwerdefall hat die belangte Behörde ausdrücklich erklärt, nur die Vorlage einer Rechnung als Nachweis für den Zeitpunkt des Erwerbes des gegenständlichen Fernsehempfangsgerätes zuzulassen. Sie hat damit -in unzulässiger Weise- eine andere Beweisführung durch den Beschwerdeführer unmöglich gemacht und derart vorgreifend die Beweise gewürdigt. Sie hat damit den angefochtenen Bescheid insoweit mit einem wesentlichen Verfahrensmangel belastet.

2.4.Im Übrigen sei nur darauf hingewiesen, dass es sich bei der im Akt erliegenden Beschreibung eines Fernsehempfangsgerätes offenbar um ein solches der Marke SKDL-26S2000 handelt, während der Beschwerdeführer unbestritten angegeben hat, ein Gerät der Marke SKDL-26S3000 erworben zu haben. Darüber hinaus enthält die im Akt befindliche Beschreibung des Gerätes auch noch den Hinweis, "dass die Funktionen/technischen Daten sich von Land zu Land unterscheiden können". Aus den Verwaltungsakten ist weiter nicht ersichtlich, dass die von der belangten Behörde herangezogene Beschreibung des Fernsehempfangsgerätes dem Beschwerdeführer vorgehalten wurde. Wenn der Beschwerdeführer dies auch nicht ausdrücklich rügt, so erscheint es doch fraglich, ob die im Akt erliegenden Urkunden ohne weiteres den Schluss zulassen, der Beschwerdeführer verfüge über die technischen Möglichkeiten, die Programme ORF1 und ORF2 zu empfangen, zumal dem der Beschwerdeführer im Laufe des Verfahrens auch widersprochen hat.

2.5.Der angefochtene Bescheid war aus den dargelegten Erwägungen wegen Prävalierens der Rechtswidrigkeit des Inhaltes aus diesem Grunde gemäß §42 Abs.2 Z.1VwGG aufzuheben.

2.6.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§47ffVwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung2008, BGBl.IINr.455. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil die Umsatzsteuer bereits im Schriftsatzaufwand enthalten ist.

Wien, am 10.Mai2010