VwGH dismisses appeal: Asylum applicants with 60+ months residence qualify for family allowance under §3 FLAG.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen. Das Kostenbegehren der belangten Behörde wird abgewiesen.

Mit Bescheid vom 3.April2007 forderte das Finanzamt von der Mitbeteiligten, einer Staatsangehörigen des Kamerun, Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträge gemäß §26 des Familienlastenausgleichsgesetzes1967 zurück, welche die Mitbeteiligte für ihren am 12.Oktober2005 geborenen Sohn J. für den Streitzeitraum Oktober2005 bis April2007 bezogen hatte. Die Mitbeteiligte und ihre Familie hätten nur eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung bis zum Abschluss des Asylverfahrens in Österreich, weshalb kein Anspruch auf Familienbeihilfe für den Streitzeitraum bestanden habe.

Mit dem angefochtenen Bescheid hob die belangte Behörde auf Grund einer Berufung der Mitbeteiligten den erwähnten Bescheid des Finanzamtes vom 3.April2007 (ersatzlos) auf. Der Ehemann der Mitbeteiligten, ebenfalls ein Staatsangehöriger des Kamerun, sei am 29.Mai2000 illegal nach Österreich gekommen und habe am gleichen Tag einen Asylantrag gestellt. Seine Ehefrau, die Mitbeteiligte, sei am 13.August2002 illegal nach Österreich eingereist und habe am gleichen Tag einen Asylantrag gestellt. Der Sohn der Mitbeteiligten und ihres Ehemannes sei am 12.Oktober2005 in Österreich geboren. Die Asylverfahren der Mitbeteiligten, des Ehemannes der Mitbeteiligten und des gemeinsamen Sohnes seien noch nicht rechtskräftig abgeschlossen. Der Ehemann der Mitbeteiligten halte sich seit 29.Mai2000, die Mitbeteiligte seit 13.August2002 durchgehend in Österreich auf. Ab Mai2005 sei der Ehemann der Mitbeteiligten daher 60Monate in Österreich aufhältig gewesen. Somit erfülle die Mitbeteiligte im in Rede stehenden Zeitraum (Oktober2005 bis April2007) die Voraussetzungen für die Gewährung der Familienbeihilfe nach §3FLAG in der Fassung des Pensionsharmonisierungsgesetzes.

Dagegen richtet sich die vom Finanzamt gemäß §292BAO erhobene Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und reichte eine "Gegenschrift" ein, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat -in einem gemäß §12 Abs.1 Z2VwGG gebildeten Senat- erwogen:

Gemäß §2 Abs.1 des Familienlastenausgleichsgesetzes1967-FLAG haben Personen unter in dieser Bestimmung festgelegten Voraussetzungen Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder.

§3FLAG idF des Pensionsharmonisierungsgesetzes, BGBL.I Nr.142/2004 lautet:

"§3. (1) Personen, die nicht österreichische Staatsbürger sind, haben nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie im Bundesgebiet bei einem Dienstgeber beschäftigt sind und aus dieser Beschäftigung Einkünfte aus nicht selbständiger Arbeit oder zufolge einer solchen Beschäftigung Bezüge aus der gesetzlichen Krankenversicherung im Bundesgebiet beziehen; kein Anspruch besteht jedoch, wenn die Beschäftigung nicht länger als dreiMonate dauert. Kein Anspruch besteht außerdem, wenn die Beschäftigung gegen bestehende Vorschriften über die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer verstößt.

(2) Abs.1 gilt nicht für Personen, die sich seit mindestens 60Kalendermonaten ständig im Bundesgebiet aufhalten, sowie für Staatenlose und Personen, denen Asyl nach dem Asylgesetz1997 gewährt wurde.

(3) Ist der Elternteil, der den Haushalt überwiegend führt (§2a Abs.1), nicht österreichischer Staatsbürger, genügt für dessen Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn der andere Elternteil österreichischer Staatsbürger ist oder die Voraussetzungen nach Abs.1 oder 2 erfüllt."

Mit dem Erkenntnis vom 12.Oktober2009, Zl.2009/16/0208, auf dessen Gründe gemäß §43 Abs.2zweiterSatzVwGG verwiesen wird, hat der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf frühere Rechtsprechung bekräftigt, dass §3FLAG in der Fassung des Fremdenrechtspaketes2005, BGBl.I Nr.100, auf Personen, die vor dem 1.Jänner2006 einen Asylantrag gestellt haben und deren Asylverfahren am 31.Dezember2005 noch anhängig war, noch nicht anzuwenden ist. Diese Rechtsprechung hat der Verwaltungsgerichtshof in den Erkenntnissen vom 5.November2009, Zl.2009/16/0239, und vom 17.Dezember2009, Zl.2009/16/0258, fortgeführt.

Da die Asylanträge der Mitbeteiligten und deren Ehemannes vor dem 1.Jänner2006 gestellt wurden und deren Asylverfahren am 31.Dezember2005 noch anhängig waren, ist im vorliegenden Beschwerdefall noch §3 Abs.2FLAG idF des Pensionsharmonisierungsgesetzes anzuwenden.

Nach der Bestimmung des §3 Abs.2FLAG idF des Pensionsharmonisierungsgesetzes gilt §3 Abs.1FLAG nicht für Personen, die sich seit mindestens 60Kalendermonaten ständig im Bundesgebiet aufhalten. Im erwähnten Erkenntnis vom 12.Oktober2009 hat der Verwaltungsgerichtshof klargestellt, dass der Begriff des ständigen Aufenthaltes in §3 Abs.2 idF des Pensionsharmonisierungsgesetzes dem gewöhnlichen Aufenthalt iSd §26 Abs.2BAO entspricht, dass es bei der Frage dieses Aufenthaltes um objektive Kriterien geht, und dass eine Berechtigung zum dauernden Aufenthalt nicht ausschlaggebend ist. Diese Rechtsprechung hat der Verwaltungsgerichtshof mit den Erkenntnissen je vom 5.November2009, Zl.2009/16/0215 und Zl.2009/16/0239, und mit dem erwähnten Erkenntnis vom 17.Dezember2009, Zl.2009/16/0258, fortgeführt.

Das beschwerdeführende Finanzamt lässt den von der belangten Behörde angenommenen Sachverhalt unbekämpft, macht ausschließlich inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides geltend und stützt seine Beschwerde darauf, dass die Mitbeteiligte und ihren Ehemann, welche bloß vorläufig zum Aufenthalt in Österreich berechtigt gewesen seien, deshalb im Bundesgebiet keinen ständigen Aufenthalt hätten. Gerade diese Rechtsansicht des beschwerdeführenden Finanzamtes hat der Verwaltungsgerichtshof im erwähnten Erkenntnis vom 12.Oktober2009 und der danach fortgeführten Rechtsprechung verworfen.

Die Beschwerde zeigt somit keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf und war daher gemäß §42 Abs1VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Abweisung des Kostenbegehrens gründet sich auf §47 Abs.4VwGG (vergleiche auch Marzi/Unger, Der Kostenersatz im verwaltungsgerichtlichen Verfahren in ÖJZ2009/8, 350ff, insbesondere352).

Wien, am 27.Jänner2010