VwGH allows overtime pay for military transport time when pre/post duties exist at home base.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Offiziersstellvertreter (M BUO 2) in einem aktiven öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist die Stabskompanie des Militärkommandos Niederösterreich, Dienstort St. Pölten, wo er bei der Militärmusik (MilMus) verwendet wird.

Mit Antrag vom 15. Dezember 2003 begehrte der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer eine (näher aufgeschlüsselte) Überstundenvergütung für Fahrzeiten, die er zwischen 1. April und 30. September 2003 auf Marschbewegungen in Heeresbussen zu verschiedenen Musikeinsätzen zugebracht habe und die ihm nur mit einer Bereitschaftsentschädigung (nach § 17b GehG) abgegolten worden seien. Die Zeit des Dienst-Versehens müsse einheitlich betrachtet werden, weil ihm sowohl vor als auch nach dem Transfer zum Einsatzort diverse dienstliche Aufgaben oblegen seien, sodass die "Transferzeit" immer "als normale Dienstzeit zu qualifizieren" sei.

Mit weiterer Eingabe vom 10. Februar 2004 beantragte der Beschwerdeführer "bescheidmäßig festzustellen, dass (ihm) ab 1.4.2003 für die Zeit der Reisebewegung an jenen Tagen, an denen vor und nach Reisebewegung Aktivdienst zu leisten ist, an Stelle der Bereitschaftsentschädigung nach § 17b GehG Überstundenvergütung nach § 16 GehG gebührt, soweit diese Zeit der Reisebewegung außerhalb der Normdienstzeit liegt und die Voraussetzungen nach § 16 Abs. 1 Z. 1 und 2 GehG gegeben sind".

Zu seinen wesentlichen Aufgaben als Unteroffizier bei der Militärmusik des Militärkommandos Niederösterreich gehöre es, an Orten, die außerhalb seines Dienstortes lägen, zu diversen Anlässen mit wehrpolitischem Hintergrund auf Grund eines dienstlichen Auftrages zu musizieren. Zu diesem Zweck verlasse die Militärmusik den Dienstort. Die damit verbundenen Dienstverrichtungen begännen und endeten jeweils am Dienstort, die dienstliche Inanspruchnahme erstrecke sich im überwiegenden Teil der Anlässe über die Normdienstzeit hinaus, die von Montag bis Donnerstag von 07.30 Uhr bis 15.45 Uhr und am Freitag von 07.30 Uhr bis 15.30 Uhr festgelegt sei.

Derzeit werde von der Dienstbehörde für die Zeit der Reisebewegung außerhalb der Normdienstzeit Bereitschaftsgebühr nach § 17b GehG angewiesen, auch dann, wenn vor und nach einer solchen Reisebewegung Aktivdienst geleistet werde. Vor und nach der Reise zum Ort eines Musikeinsatzes habe er in der Kaserne im Dienstort verschiedene Dienstverrichtungen zu erledigen. Vor Beginn der Reisebewegung seien die mitzunehmenden Geräte auf ihre Vollständigkeit zu prüfen (Instrumente, Noten, Notenständer, usw.). Es erfolge ein Einspielen der Instrumente sowie eine Überprüfung der Adjustierung der unterstellten Soldaten. Nach Beendigung der Reisebewegung müssten die Instrumente in der Kaserne versorgt werden, weiters erfolge die Rückgabe der Noten in das Notenarchiv, die Versorgung der Gerätschaften und Ähnliches. Auch wenn ihm während der jeweiligen Fahrt keine konkreten Dienstverrichtungen oblägen, folge hieraus, dass die Fahrzeit (wie die Zeiten davor und danach) einheitlich "als Zeit des Dienstversehens im Sinne des § 49 Abs. 1 BDG" zu beurteilen wären. Es sei daher davon auszugehen, dass die Zeit vom Dienstbeginn bis Dienstende Dienstzeit darstelle und - soweit diese Zeit außerhalb der Normdienstzeit liege - eine Mehrleistung gegeben sei, die Anspruch auf Überstundenabgeltung begründe.

In dieser Angelegenheit befindet sich der Beschwerdeführer mittlerweile im zweiten Rechtsgang vor dem Verwaltungsgerichtshof. Im ersten Rechtsgang hatte die belangte Behörde mit Bescheid vom 15. Juli 2004 den Erstbescheid vom 30. April 2004 bestätigt und somit festgestellt,

"dass die Abgeltung von Mehrdienstleistungen und Bereitschaftsstunden gemäß § 17b GehG in Vbdg. §§ 49ff BDG 1979 und §§ 16ff GehG im ho. Dienstbehördenbereich rechtsrichtig erfolgt und daher Ihrem Begehren auf Abänderung der Abrechnungsmodalitäten von Mehrdienstleistungen nicht entsprochen werden kann".

Dies begründete sie damit, dass für die auf Dienstreisen außerhalb der normalen Arbeitszeit zugebrachte Zeit (Reisezeit), in der kein Dienst versehen werde, kein Anspruch auf Überstundenvergütung bestehe. Reisezeiten seien "nur dann vergütungsfähig, wenn tatsächlich Dienstleistungen erbracht" würden. Der Beschwerdeführer habe im Zuge seiner Busfahrten vom Auftrittsort der Musikkapelle zur Kaserne keinen dienstlichen Tätigkeiten nachzugehen. Ihm gebühre daher hiefür nur eine Bereitschaftsentschädigung gemäß § 17b GehG, nicht jedoch eine Überstundenvergütung nach § 16 Abs. 1 GehG.

Mit dem im ersten Rechtsgang ergangenen hg. Erkenntnis vom 25. Juni 2008, Zl. 2006/12/0017, dem die weiteren Einzelheiten des Verfahrens entnommen werden können, wurde der Bescheid der belangten Behörde vom 15. Juli 2004 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof führte dazu Folgendes aus:

"Der belangten Behörde ist darin beizupflichten, dass der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung judiziert, für die auf Dienstreisen außerhalb der Normaldienstzeit verbrachte Zeit bestehe (grundsätzlich) kein Anspruch auf Überstundenvergütung, weil es sich dabei um keine Dienstleistung, sondern um eine bloße Beeinträchtigung der Freizeit handle. Eine Vergütung für derartige Reisezeiten ist im GehG nicht vorgesehen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 14. September 1994, Zl. 91/12/0160, vom 11. Dezember 2002, Zl. 97/12/0094, und vom 25. Juni 2003, Zl. 98/12/0138, mit weiteren Nachweisen der Vorjudikatur).

Ebenso entspricht es jedoch ständiger Rechtsprechung (beginnend mit dem hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 1980, Zl. 1075/78 = Slg. 10.028/A), von der abzugehen kein Anlass besteht, dass der Grundsatz, wonach für die auf Dienstreisen außerhalb der Normalarbeitszeit zugebrachte Zeit (Reisezeit), in der ein Dienst nicht versehen wird, keine Überstundenvergütung beansprucht werden kann, nicht für eine Reisebewegung gilt, die sich als eine Verbindung zwischen zwei dienstlichen Einsätzen des Beamten an verschiedenen Orten darstellt. Dann, wenn der Dienst an einem bestimmten Ort anzutreten bzw. zu beenden ist, stellt die dazwischen liegende Zeit, und zwar auch allfällige Fahrzeit, Dienstzeit dar. Der Verwaltungsgerichtshof erachtete es als nicht zulässig, die auf die Fahrt entfallende Zeit einer gesonderten Beurteilung zu unterziehen, sondern sah eine einheitliche Beurteilung als Zeit des "Dienst-Versehens" im Sinne des § 49 Abs. 1 BDG 1979 als geboten. Als maßgebend für diese Betrachtung wurde der Umstand bezeichnet, dass der Beschwerdeführer im zitierten Beschwerdefall verpflichtet war, seinen Dienst an einem Ort anzutreten bzw. zu beenden, der nicht der Ort seiner Hauptdienstleistung war. Ebenso wurde es in der Rechtsprechung als maßgeblich erachtet, dass die dem Beamten an den unterschiedlichen Orten obliegenden Dienstverrichtungen in unmittelbarem Konnex zueinander stehen, damit die Reisebewegung als Verbindung zwischen zwei dienstlichen Einsätzen an verschiedenen Orten zu bewerten ist (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 11. Dezember 2002, Zl. 97/12/0094).

In derartigen Fällen gebührt eine Überstundenvergütung im Sinn des § 16 GehG auch für die Zeit einer Reisebewegung, sofern die sonstigen Voraussetzungen nach § 49 Abs. 1 BDG 1979 vorliegen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 30. Jänner 1980, Zl. 1075/78 = Slg. 10.028/A, vom 23. April 1990, Zl. 89/12/0039, vom 26. November 1990, Zl. 89/12/0241, vom 20. Mai 1992, Zl. 88/12/0085, vom 11. Dezember 2002, Zl. 97/12/0094, und vom 26. Jänner 2005, Zl. 2002/12/0134).

Auch das (im Verwaltungsverfahren unstrittige) Fehlen einer Verpflichtung des Beschwerdeführers, während der Reisezeit Dienstleistungen zu erbringen, kann nach der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht dazu führen, dass die Zeiten der Dienstreise bei der Ermittlung der Überstunden unberücksichtigt zu bleiben hätten. Liegen nämlich sowohl vor Beginn als auch nach Beendigung der Reisebewegung dienstliche Tätigkeiten in einem insgesamt auch zeitlich nicht unerheblichen Umfang vor, die im unmittelbaren Konnex mit der Dienstverrichtung (Musikdarbietungen) gelegen sind, dann gebührt auch für Zeiten der Reisebewegung eine Überstundenvergütung nach § 16 GehG. Da für eine dienstliche Inanspruchnahme jede dem Beschwerdeführer obliegende Dienstpflicht in Betracht kommt, kann eine solche auch darin liegen, mitgeführte Sachbehelfe oder Ausrüstungsgegenstände sicher zu verwahren (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 23. April 1990, Zl. 89/12/0039, und vom 26. Jänner 2005, Zl. 2002/12/0134).

Nach dem im Beschwerdefall herangezogenen typischen Beispiel waren die strittigen Reisezeiten (Hinreise zum musikalischen Auftritt an einen außerhalb des Dienstortes gelegenen Ort und Rückreise vom Auftrittsort in den Dienstort) jeweils von Zeiten umschlossen, in denen der Beschwerdeführer dienstliche Tätigkeiten entfaltete (von der belangten Behörde als "Intensivdienstleistung" bezeichnet) und die - sofern sie außerhalb der Normaldienstzeit lagen - als Überstunde qualifiziert und entsprechend abgegolten wurden. Ob in diesen unmittelbar der Hin- und Rückreise vorgelagerten Tätigkeiten auch solche vom Beschwerdeführer durchzuführen waren (wie er sie im Verfahren geltend machte) sowie bejahendenfalls über deren Art, ihr zeitliches Ausmaß und den Zusammenhang mit dem auswärtigen Auftritt bzw. der nach der Reisebewegung (im Beispiel) anerkannten Dienstleistung im Ausmaß von einer halben Stunde enthält der angefochtene Bescheid keine Feststellungen, weil die "Intensivdienstleistungen" nicht näher dargestellt werden und die Begründung das Schwergewicht auf den Umstand legt, der Beschwerdeführer habe während der Hin- und Rückreisezeit keine Dienstleistungen zu erbringen gehabt. ... Der angefochtene Bescheid bleibt dabei jede Begründung dafür schuldig, warum dieses Vorbringen des Beschwerdeführers nicht den Tatsachen entsprechen sollte. Ausführungen in der Gegenschrift (über die zeitliche Unerheblichkeit vor dem Reisebeginn erforderlicher Vorkehrungen) können das Fehlen einer Begründung im angefochtenen Bescheid nicht ersetzen.

Anzumerken ist schließlich, dass über den Antrag auf Feststellung der Gebührlichkeit einer Überstundenvergütung zeitraumbezogen (also unter Angabe eines konkreten Anfangs- und Endtermines) abzusprechen ist."

Mit Bericht vom 10. September 2008 beantwortete der Kommandant der Militärmusik Niederösterreich (Oberst P) die nachstehenden im weiteren Verfahren gestellten Fragen der belangten Behörde wie folgt (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof, Hervorhebungen im Original):

"Wo werden die Instrumente der Musiker (insbesondere das Schlagzeug des (Beschwerdeführers)) verwahrt? Im eigenen Bereich oder gesammelt in einem dafür vorgesehenen Raum?

Als RegFüStv ist sogenannter für das Instrumentarium d. Schlagwerkregister verantwortlich, das Instrumentarium wird im Registerraum für Schlagwerk verwahrt, für Musikeinsätze, Proben etc. vorbereitet und in Anspruch genommen.

Wie wird das Schlagzeug verwahrt? Muss es zerlegt werden? In wie viele Teile?

Das umfangreiche Instrumentarium (Schlagwerk) wird aufgrund der Größe in absperrbaren Kästen verwahrt, teilweise zerlegbare Instrumente werden in vorhandenen Cases bis zu 10 Teilen zerlegt.

Wo wird vorhandenes Zubehör (Riemen etc.) verwahrt? Im eigenen Spind? Wo anders?

Zubehör wie auch Percussionsinstrumente werden in dafür vorgesehenen absperrbaren Kästen verwahrt.

Viele Auftritte werden ja außerhalb des Dienstortes absolviert. Wie ist der genaue Zeitablauf im Zusammenhang mit Auftritten insbesondere im Zusammenhang mit den damit verbundenen Reisebewegungen? (Möglichst mit Zeitangaben)

Die Instrumente des Schlagwerkregisters wie Röhrenglocken, kombiniertes Schlagzeug, große Trommel, kleine Trommel, Becken, Pauken (3 Stk.) sowie sämtliche Percussionsinstrumente werden in einem eigens dafür vorgesehenen Fahrzeug verladen. Hinzu kommen noch Notenmaterial, Notenständer, Dirigentenpodium sowie eine Beschallungsanlage inklusive Elektro Instrumente und das nötige Zubehör. Die Dauer der Verladungstätigkeiten beträgt in etwa 45 Minuten."

Am 18. September 2008 erfolgte daraufhin ein Ortsaugenschein in der Stabskompanie der Militärmusik Niederösterreich sowie bei einem konkreten Einsatz in L. Dabei wurde festgehalten, dass die Zeiten der Vor- und Nachbereitung bei Auftritten nicht pauschal betrachtet werden können, weil - insbesondere beim Schlagzeug - die Art des Auftrittes (Konzert oder "kleiner" Auftritt etwa bei einer Siegerehrung) ausschlaggebend dafür sei, welches Equipment konkret benötigt werde. Im Einzelnen wurde Folgendes festgehalten (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof, Hervorhebungen im Original):

"Zimmeraufteilung im Gebäude der MilMus:

Großer Probesaal (Erdgeschoß)

Registerräume für die einzelnen Instrumentengruppen; für ca. 4- 10 Personen (Erdgeschoß)

Einzelkojen für Selbststudium (1. Stock)

Unterkünfte der Musiker zur Aufbewahrung der Uniformsorten (1. Stock)

Tagesablauf:

Genauer 'Stundenplan' mit eingeteilten Ensembleproben, Einzelproben und Proben im Plenum.

Im Zuge der Einzelproben (in den Einzelkojen) müssen die Musiker gewisse Standardstücke auswendig lernen, weil nicht immer Notenblätter verwendet werden können (z.B. abends bei schlechter Beleuchtung).

Nur ca. 20 % der MilMus besteht aus Kaderpersonal (frei werdende Arbeitsplätze werden nicht mehr nachbesetzt), den Rest bilden PD (verpflichtet auf 14 Monate). Dieser Umstand erfordert, dass immer wieder zeitaufwändige Einschulungen durchzuführen sind.

Insgesamt ist festzuhalten, dass trotzdem sämtliche Abläufe äußerst gut organisiert sind und ohne unnötigen Verzug abgewickelt werden.

Bestandteile des Schlagzeuges:

12.45

Einspielen inklusive Standeskontrolle im großen Probesaal

13.05

Ende des Einspielens

13.05

wurden die Instrumente in den Registerräumen verpackt und aus den Unterkünften sämtliche Uniformteile (Riemen, Notentaschen, Goretex-Jacken, Bluse, ...) geholt.

13.10

Einladen der Instrumente in den Bus, der direkt vor dem Gebäudeeingang abgestellt war. Mehrere kleine Trommeln und eine große Trommel wurden von insgesamt 5 Personen verladen.

Bei größeren Veranstaltungen muss ein zusätzliches Fahrzeug (Kleinbus oder ein LKW mit Ladebordwand) für den Transport der Instrumente angefordert werden.

13.20

Abfahrt

14.20

Ankunft in L. Sportplatz

14.40

Der DfUO des Fliegerhorstes besprach mit Obst P. den Programmablauf.Danach wurde die konkrete Adjustierung festgelegt.Anlegen der Gurte/Riemen.

14.45

Einnahme der Aufstellung und Einmarsch

15.00

Beginn der Veranstaltung5-6 Musikstücke wurden dargeboten

16.00

Ende der Veranstaltung und AuszugUnmittelbar danach wurden die Instrumente verpackt (nicht gereinigt) und in den Bus verladen und die Riemen von der Uniform entfernt.

16.10

Abfahrt

17.15

Ankunft KdoGeb FM H.Instrumente wurden ausgeladen und in die Registerräume verbracht. Die Trommeln wurden in den großen Probesaal gebracht. Die Riemen und Uniformteile wurden in den Unterkünften verstaut.Danach wurden die Instrumente gepflegt/gereinigt (je nach Instrument unterschiedliche Vorgänge erforderlich).Bei Schlechtwetter (insbesondere Regen) ist besonders intensive Pflege im Zuge der Nachbereitung notwendig.Kontrolle der Unterkünfte der GWD durch den DfUO (gleichzeitig MusMeister).

17.40

Standeskontrolle und Befehlsausgabe (Konkretisierung der zu tragenden Uniform, vorgesehene Musikliteratur, ... für die PD

17.50

Beendigung des LokalaugenscheinesPD verließen zu dieser Zeit das Gebäude; Kaderpersonal war noch anwesend."

Eine dem Beschwerdeführer am 24. Oktober 2008 - unter detaillierter Bekanntgabe der Erhebungsergebnisse (einschließlich der im strittigen Zeitraum erfolgten auswärtigen Auftritte, beinhaltend die angewiesenen Vergütungen - Bereitschaftsentschädigung bzw. Überstundenentgelt - für Zeiten außerhalb der Normalarbeitszeit) - eingeräumte Möglichkeit zur Stellungnahme blieb ungenützt.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 19. Jänner 2009 änderte die belangte Behörde den Erstbescheid vom 30. April 2004 teilweise wie folgt ab (Hervorhebungen (der Änderungen gegenüber dem ersten Rechtsgang) im Original):

"Zu Ihrem Antrag vom 15. Dezember 2003 bzw. vom 10. Februar 2004 auf bescheidmäßige Feststellung, dass Ihnen im Zuge der Abgeltung von Mehrdienstleistungen für Zeiten der Reisebewegung anstelle einer Bereitschaftsentschädigung eine Überstundenvergütung gebühre, wird festgestellt, dass die Abrechnungsmodalitäten teilweise rechtsunrichtig erfolgten. Für den beantragten Zeitraum von April 2003 bis September 2003 hat die Abrechnung (der Streitfälle betreffend Anweisung der Bereitschaftsentschädigung) im Einzelnen folgendermaßen zu erfolgen:

25. April 2003

17.00 - 19.00

Bereitschaftsentschädigung

19.00 - 22.15

Überstundenvergütung

22.15 - 23.45

Bereitschaftsentschädigung

23.45 - 00.15 (26.04.)

Überstundenvergütung

10. Juni 2003

05.30 - 06.00

Überstundenvergütung

06.00 - 07.30

Überstundenvergütung (vormals Bereitschafts-entschädigung)

15.45 - 16.00

Überstundenvergütung

12. Juni 2003

17.00 - 21.00

Überstundenvergütung

13. Juni 2003

15.30 - 23.45

Überstundenvergütung

23.45 - 04.30 (14.06.)

Überstundenvergütung (vormals Bereitschafts-entschädigung)

14. Juni 2003

04.30 - 05.00

Überstundenvergütung

07. August 2003

16.30 - 17.00

Überstundenvergütung

17.00 - 17.45

Bereitschaftsentschädigung

17.45 - 22.45

Überstundenvergütung

22.45 - 23.30

Bereitschaftsentschädigung

23.30 - 24.00

Überstundenvergütung

08. August 2003

15.30 - 18.30

Bereitschaftsentschädigung

18.30 - 22.00

Überstundenvergütung

22.00 - 01.30 (09.08.

Bereitschaftsentschädigung

01.30 - 02.00

Überstundenvergütung

14. August 2003

16.30 - 17.00

Überstundenvergütung

17.00 - 17.45

Bereitschaftsentschädigung

17.45 - 21.15

Überstundenvergütung

21.15 - 22.00

Bereitschaftsentschädigung

22.00 - 22.30

Überstundenvergütung

21. August 2003

17.00 - 17.30

Überstundenvergütung

17.30 - 19.00

Bereitschaftsentschädigung

19.00 - 22.00

Überstundenvergütung

22.00 - 23.30

Bereitschaftsentschädigung

23.30 - 24.00

Überstundenvergütung

30. August 2003

14.30 - 15.00

Überstundenvergütung

15.00 - 16.00

Bereitschaftsentschädigung

16.00 - 18.15

Überstundenvergütung

18.15 - 19.15

Bereitschaftsentschädigung

19.15 - 19.45

Überstundenvergütung

19. September 2003

06.00 - 06.30

Überstundenvergütung

06.30 - 07.30

Bereitschaftsentschädigung

15.30 - 16.30

Bereitschaftsentschädigung

16.30 - 20.45

Überstundenvergütung

20.45 - 22.15

Bereitschaftsentschädigung

22.15 - 22.45

Überstundenvergütung

20. September 2003

07.30 - 08.00

Überstundenvergütung

08.00 - 08.30

Bereitschaftsentschädigung

08.30 - 10.00

Überstundenvergütung

10.00 - 10.30

Bereitschaftsentschädigung

10.45 - 12.15

Bereitschaftsentschädigung

12.15 - 18.00

Überstundenvergütung

18.00 - 19.30

Bereitschaftsentschädigung

19.30 - 20.00

Überstundenvergütung

21. September 2003

15.30 - 16.00

Überstundenvergütung

16.00 - 17.30

Bereitschaftsentschädigung

17.30 - 21.00

Überstundenvergütung

21.00 - 22.30

Bereitschaftsentschädigung

22.30 - 23.00

Überstundenvergütung

26. September 2003

15.30 - 17.00

Bereitschaftsentschädigung

17.00 - 20.30

Überstundenvergütung

20.30 - 21.00

Bereitschaftsentschädigung

21.00 - 21.30

Überstundenvergütung

27. September 2003

11.30 - 12.00

Überstundenvergütung

12.00 - 12.30

Bereitschaftsentschädigung

12.30 - 15.00

Überstundenvergütung

15.00 - 15.30

Bereitschaftsentschädigung

15.30 - 16.00

Überstundenvergütung

b

r

Ihr Mehrbegehren, Ihnen auch für die restlichen Reisebewegungen im beantragten Zeitraum von April 2003 bis September 2003 anstelle einer Bereitschaftsentschädigung eine Überstundenvergütung zuzuerkennen, wird abgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 1 Abs. 2 des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 119/2002;

§ 66 Abs. 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51;

§ 16 Abs. 1 und § 17b Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956 - GehG, BGBl. Nr. 54, in der geltenden Fassung;

§ 49 Abs. 1 und § 50 Abs. 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333."

In ihrer Begründung gab die belangte Behörde nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens und der Rechtslage die (oben angeführten) Ergebnisse des Lokalaugenscheines vom 18. September 2008 und den Ablauf der Musikveranstaltung dieses Tages wieder. Dazu wurde ausgeführt, dass nach der Rückkehr im Kommandogebäude (um 17.15 Uhr) die Trommeln aus dem Großraumbus ausgeladen und in den großen Probesaal gebracht worden seien. Die Riemen und Uniformteile seien in den Unterkünften verstaut worden (Gesamtdauer unter 15 Minuten). Weitere Tätigkeiten (Reinigung/Pflege des Schlagwerkes) seien nicht durchgeführt worden. Bei der Befehlsausgabe für die Grundwehrdiener (um 17.40 Uhr) sei vom Kaderpersonal nur mehr der dienstführende Unteroffizier (DfUO) anwesend gewesen.

Der Beschwerdeführer werde hauptberuflich als Militärmusiker (Schlagzeug) bei der Militärmusik des Militärkommandos Niederösterreich dienstverwendet. Sein Dienstort sei St. Pölten, Kommandogebäude FM H. Während der Normaldienstzeit zähle es zu seinen Dienstpflichten, angeordnete Musikdarbietungen vorzubereiten, Musikstücke zu erlernen und zu proben sowie seine Instrumental-, Repertoire- und Auftrittsfertigkeiten zu erweitern bzw. zu erhalten. Außerdem gehöre es zu seinen Aufgaben, die Bestandteile des Schlagwerkes zu reinigen und zu warten. Während der Normaldienstzeit nehme er auch laufend an umfangreichen Gesamtproben teil und müsse seinen Ausbildungsstand erweitern bzw. beibehalten. Es sei übliche Praxis, dass berufserfahrene Militärmusiker für gewöhnliche musikalische Auftritte keine aufwändigen Notenstudien benötigten, sondern gewisse gängige Musikstücke jederzeit spielen können müssen (Standardrepertoire). Als Registerführer-Stellvertreter sei er zudem für das Instrumentarium der Schlagwerksregister verantwortlich.

In der Folge werden die einzelnen Musikeinsätze, über die der angefochtene Bescheid abspricht, nach kurzer Schilderung ihres Ablaufes und der jeweils verwendeten Ausrüstung, näher beschrieben und angeführt, für welche Zeiten außerhalb der Normaldienstzeit Überstundenvergütung bzw. Bereitschaftsentschädigung gebühre.

Rechtlich führte die belangte Behörde - nach zusammenfassender Darstellung des hg. Erkenntnisses vom 25. Juni 2008, Zl. 2006/12/0017, - aus, eine Überstundenvergütung für Reisezeiten außerhalb der Normaldienstzeit gebühre, wenn die Reisebewegung eine Verbindung zwischen zwei dienstlichen Einsätzen darstelle und der Bedienstete verpflichtet sei, seinen Dienst an einem Ort anzutreten bzw. zu beenden, der nicht Ort der Hauptdienstleistung sei (so das hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 1980, Zl. 1075/78). Die Dienstverrichtungen müssten in unmittelbarem Konnex zueinander stehen, vor Reisebeginn bzw. nach Beendigung der Reise müsse die Durchführung von dienstlichen Tätigkeiten angeordnet sein und die Durchführung dieser Tätigkeiten müsse schließlich mit einem nicht unerheblichen Zeitaufwand verbunden sein.

Konkret sei die Stammdienststelle des Beschwerdeführers auch der Ort seiner Hauptdienstleistung, an dem er insbesondere während der Normaldienstzeit mit den ihm aufgetragenen Dienstverrichtungen beschäftigt sei. Gewöhnlich habe er den Dienst an der Stammdienststelle, also dem Ort der Hauptdienstleistung, anzutreten und zu beenden. Bei Vorliegen von Dienstreisen, die zur Verbindung mehrerer Auftritte dienten (konkret am 10. und am 13. Juni 2003), sei der Dienst zwischenzeitig auch an einem Ort anzutreten bzw. zu beenden, der nicht der Ort der Hauptdienstleistung sei. Im Zuge des Lokalaugenscheines am 18. September 2008 sei festgestellt worden, dass der Beschwerdeführer vor Reisebeginn und auch nach Ende der Reise dienstlich angeordnete Tätigkeiten zu verrichten habe, die in unmittelbarem Konnex zur Dienstverrichtung (nämlich dem Musizieren im Zuge einer Veranstaltung) gestanden seien. Für das Verladen der Bestandteile des Schlagwerkes in den Bus bzw. die Versorgung des Instrumentes nach Rückkehr zur Dienststelle sei jeweils eine halbe Überstunde angeordnet worden. Insbesondere werde bei Auftritten, für welche nur wenig Equipment benötigt werde, die Veranschlagung von jeweils einer halben Überstunde als überzogen beurteilt, weil für die mit der Verladung und Entladung unbedingt erforderlichen Tätigkeiten - abhängig von der Art des Auftrittes - meist wesentlich weniger Zeit benötigt werde. Die diesbezüglichen Überstundenvergütungen seien zwar im gegenständlichen Verfahren angeordnet worden, wären aber in Hinkunft aus Gründen der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Zweckmäßigkeit auf den zeitlichen Umfang der notwendigen und tatsächlich erbrachten dienstlichen Tätigkeiten zu beschränken. Die Prüfung des Erfordernisses der Antrittes bzw. der Beendigung des Dienstes an einem Ort, welcher nicht der Ort der Hauptdienstleistung sei, also am 10. und 13. Juni 2003, habe die im Spruch festgestellten Änderungen in der Abrechnung ergeben.

Das Mehrbegehren, dem Beschwerdeführer auch für die restlichen Reisebewegungen im beantragten Zeitraum von April bis September 2003 an Stelle einer Bereitschaftsentschädigung eine Überstundenvergütung "zuzuerkennen", habe somit abgewiesen werden müssen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

I. Rechtslage:

Bei den im Beschwerdefall strittigen Ansprüchen handelt es sich um zeitraumbezogen zu beurteilende Leistungen.

§ 49 Abs. 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333 in der Fassung des Budgetbegleitgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 142/2000, lautet:

"Mehrdienstleistung

§ 49. (1) Der Beamte hat auf Anordnung über die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden hinaus Dienst zu versehen (Mehrdienstleistung). Den auf Anordnung erbrachten Mehrdienstleistungen sind Mehrdienstleistungen gleichzuhalten, wenn

1. der Beamte einen zur Anordnung der Mehrdienstleistung Befugten nicht erreichen konnte,

2. die Mehrdienstleistung zur Abwehr eines Schadens unverzüglich notwendig war,

3. die Notwendigkeit der Mehrdienstleistung nicht auf Umstände zurückgeht, die von dem Beamten, der die Mehrdienstleistung erbracht hat, hätten vermieden werden können, und

4. der Beamte diese Mehrdienstleistung spätestens innerhalb einer Woche nach der Erbringung schriftlich meldet; ist der Beamte durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis ohne sein Verschulden verhindert, diese Frist einzuhalten, so verlängert sie sich um die Dauer der Verhinderung."

§ 16 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 in der Fassung der 24. GehG-Novelle BGBl. Nr. 214/1972 (GehG), zuletzt geändert durch das Budgetbegleitgesetz 2001, BGBl. I Nr. 142/2000, lautet:

"Überstundenvergütung

§ 16. (1) Dem Beamten gebührt für Überstunden,

§ 17b. (1) Dem Beamten, der sich außerhalb der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden auf Anordnung in einer Dienststelle oder an einem bestimmten anderen Ort aufzuhalten hat, um bei Bedarf auf der Stelle seine dienstliche Tätigkeit aufnehmen zu können, gebührt hiefür an Stelle der in den §§ 16 bis 17a bestimmten Nebengebühren eine Bereitschaftsentschädigung, bei deren Bemessung auf die Dauer der Bereitschaft Bedacht zu nehmen ist.

...

(4) Die Bemessung der Bereitschaftsentschädigungen nach den Abs. 1 bis 3 bedarf der Zustimmung des Bundeskanzlers."

In den Erläuternden Bemerkungen zu dieser Gesetzesbestimmung,

323 BlgNR XIII. GP, 9, heißt es:

"Zu den §§ 17 a und 17 b:

Die Journaldienstzulage nach § 17a und die Bereitschaftsentschädigungen nach § 17b unterscheiden sich im Wesentlichen dadurch, dass durch die Journaldienstzulage sowohl die Anwesenheit an der Dienststelle, als auch die fallweise Erbringung von Leistungen abgegolten wird, während die Bereitschaftsentschädigungen nur solange gebühren, als der Beamte sich bereitzuhalten hat, ohne Dienst zu leisten, in diesen Bereichen jedoch im Falle der Heranziehung zur Dienstleistung Normaldienst beziehungsweise die Erbringung einer Überstunde vorliegt. Bei der Festsetzung der Höhe der Journaldienstzulage ist daher nicht nur auf das zeitliche Ausmaß, sondern auch auf die Intensität und Häufigkeit der Heranziehung zu Leistungen während des Journaldienstes Bedacht zu nehmen. Bei den Bereitschaftsentschädigungen liegt dagegen nur eine Vergütung für die Kürzung der Freizeit vor, die je nach Stärke des Eingriffes in die persönliche Freizügigkeit abgestuft sein soll."

II. Beschwerdeausführungen und Erwägungen:

Der Beschwerdeführer wiederholt seine Ansicht, dass die Zeiten von Reisebewegungen zu und von seinen Konzertauftritten nicht als Zeiten der Bereitschaft, sondern als "normale Dienstzeit" zu qualifizieren wären. Vor der Abreise zum Ort eines Musikeinsatzes habe er sich in der Kaserne einzufinden, um verschiedene Dienstverrichtungen zu erledigen. Es müssten Noten und Instrumente "zusammengesucht" und überprüft werden, die Instrumente müssten vollständig eingepackt und allfällige Mängel vorher behoben werden. Als Registerführerstellvertreter sei er für das Instrumentarium der Schlagwerkregister verantwortlich. "Bei gewissen Instrumenten" sei zudem ein Einspielen notwendig. Zudem gehörten Dienstaufsichtsagenden über Rekruten zu seinen Aufgaben. Daher sei die Zeit zwischen dem Beginn eines Einsatzes in der Kaserne und dem Einsatz bei einem Konzert als Dienstzeit (und keinesfalls als bloße Bereitschaftszeit) zu werten. Stelle nämlich die zwischen dem Antreten und der Beendigung der täglichen Dienstverrichtung verlaufende Zeit Dienstzeit dar, so gelte dies auch für die dazwischen liegende Fahrzeit und für Wartezeiten (etwa am Ankunftsort eines Konzertauftritts). Es obliege nicht seiner eigenen Einteilung, wann eine Abreise erfolge, wann die Ankunft geplant sei und wann ein Konzert anberaumt werde. Er sei somit nicht in der Lage, über diese Zeitpunkte zu entscheiden und müsse sich daher ständig zur Verfügung halten, um seinen Auftritt zu absolvieren. Auch sei er nicht davor gefeit, dass zwischendurch Proben oder andere dienstliche Vorgänge stattfänden bzw. "Belehrungen abgehalten werden". Daher sei es auch nicht richtig, dass seine Stammdienststelle der Ort der Hauptdienstleistung sei. Diese variiere und könne an jedem Tag in anderen Orten liegen. Es sei unzulässig, die von ihm verrichtete Dienstzeit in einzelne Gruppen aufzugliedern und je nach der Art der Tätigkeit zu qualifizieren, ob Bereitschaftsdienst oder normale Arbeitszeit vorliege. Auch sei er nicht in der Lage, aus freien Stücken zu entscheiden, in welcher Form er anreise. Vielmehr sei er gezwungen, auf die ihm zur Verfügung gestellten Transportmittel zurückzugreifen. Es lägen daher sämtliche Voraussetzungen dafür vor, die gesamten in Frage stehenden Zeiten "als Dienstzeit bzw. als Überstunden" zu beurteilen.

Diese Ausführungen verhelfen der Beschwerde im Ergebnis zum Erfolg: Die belangte Behörde verneint den geltend gemachten Anspruch des Beschwerdeführers auf Überstundenvergütung letztlich mit einer gegenüber dem ersten Rechtsgang neuen Begründung. Sie vertritt nämlich die Ansicht, es sei für die ausnahmsweise Begründung eines Anspruchs auf Überstundenvergütung für die außerhalb der Normalarbeitszeit verbrachte Reisezeit, während der keine Dienstleistung zu erbringen sei, maßgebend, dass der Beamte seinen Dienst an einem Ort anzutreten bzw. zu beenden habe, der nicht der Ort seiner Hauptdienstleistung sei. Dabei geht sie davon aus, dass der Ort der Hauptdienstleistung des Beschwerdeführers im Regelfall sein Dienstort (St. Pölten) sei, wo der Beschwerdeführer seinen Dienst zumeist (also mit Ausnahme des 10. und 13. Juni 2003) anzutreten habe - und wo auch außerhalb der Normalarbeitszeit liegende Reisebewegungen geendet hätten.

Ausgehend von dieser Rechtsansicht hat die belangte Behörde eine Prüfung der bereits im Vorerkenntnis dargestellten Kriterien für die ausnahmsweise vorgesehene Berücksichtigung der außerhalb der Normaldienstzeit zugebrachten Reisezeit für die Begründung eines Anspruches auf Überstundenentgelt (darunter auch die Dauer der jeweiligen Zeiten des Ver- und Entladens von Instrumenten und Ausrüstung für die einzelnen auswärtigen Musikeinsätze vor Antritt und nach Beendigung der Reisebewegung im Dienstort St. Pölten im beschwerdegegenständlichen Zeitraum) unterlassen. Darüber hinaus wurden durch den wiedergegebenen Spruch des angefochtenen Bescheides offenbar Überstundenentgelte aus den letztgenannten Tätigkeiten anerkannt, die in der Regel eine halbe Stunde betrugen und jedenfalls nicht mehr als zeitlich unerheblich angesehen werden können.

Im Gegensatz zu der von der belangten Behörde vertretenen Ansicht wurde allerdings weder in dem von ihr zitierten hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 1980, Zl. 1075/78 = Slg. Nr. 10.028/A, noch in der darauf aufbauenden Judikatur (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 26. November 1990, Zl. 89/12/0241, vom 14. September 1994, Zl. 91/12/0160, und vom 11. Dezember 2002, Zl. 97/12/0094) darauf als entscheidungswesentlich abgestellt, dass der Beamte seinen Dienst an einem Ort anzutreten bzw. zu beenden hätte, der nicht der Ort seiner Hauptdienstleistung gewesen war. Gerade der dem genannten hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 1980 zu Grunde liegende Sachverhalt hat den Fall von Reisebewegungen eines an einer Zollwachabteilung verwendeten Beamten betroffen, der seinen Dienst bei dieser Zollwachabteilung anzutreten und später wieder zu beenden hatte. Dazwischen liegende Reisebewegungen hatten eine Verbindung der dienstlichen Einsätze in der Zollwachabteilung (als seiner Stammdienststelle) und einem konkreten Zollamt dargestellt. Dennoch wurde die Gebührlichkeit von Überstundenvergütungen bejaht.

Da die belangte Behörde somit die eingangs dargestellten, bereits im ersten Rechtsgang als wesentlich erachteten Prüfungen unterlassen und die Abweisung der gegenständlichen Überstundenvergütungen mit einer vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht begründet hat, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Für das fortzusetzende Verfahren wird weiters darauf hingewiesen, dass das gebührende Überstundenentgelt im Spruch des Bescheides betragsmäßig zu bemessen und nicht über ein Bemessungselement, das in der Begründung des Bescheides - nachvollziehbar - darzulegen ist, abzusprechen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2008/12/0207).

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 14. Oktober 2009