Application of public place smoke-free ban to open-sided mall restaurant vs. transitional exemptions for enclosed gastronomy spaces

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der H. GmbH, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin eines Gastgewerbebetriebes von 3. bis 17. Jänner 2009 in ihrer als "Cafe S." bezeichneten Betriebsstätte im Einkaufszentrum M. nicht dafür gesorgt habe, dass in öffentlichen Räumen nicht geraucht wird, da im Gastronomiebereich geraucht worden sei, obwohl dieser an zwei Seiten in offener Verbindung zum Hauptverkehrsweg des öffentlichen Ortes "Einkaufszentrum M." stehe. Der Beschwerdeführer habe dadurch § 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs. 1 Z 2 und 3 und Abs. 2 Z 3 des Tabakgesetzes (im Folgenden: TabakG) verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung werde über den Beschwerdeführer gemäß § 14 Abs. 4 TabakG iVm § 9 VStG eine Geldstrafe von EUR 350,-- (Ersatzfreiheitsstrafe zwei Tage und 12 Stunden) verhängt. Darüber hinaus habe der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von EUR 35,-- zu leisten.

Begründend zitierte die belangte Behörde zunächst aus dem Protokoll der Berufungsverhandlung vom 23. Juni 2009, in der der Beschwerdeführer nicht bestritten hatte, dass die Glasschiebewände im Tatzeitraum geöffnet waren und dass im Lokal geraucht wurde. Er hatte ausgesagt, die Glasschiebewände des Lokals seien ursprünglich immer offen gehalten worden, allerdings habe die Lüftungsanlage das Herausdringen des Rauches in die Mall verhindert. Weiters hatte sich der Beschwerdeführer unter Vorlage von Umbauplänen auf die Übergangsbestimmung des § 18 Abs. 6 TabakG berufen. Anschließend an diese Wiedergabe führte die belangte Behörde aus, das Cafe S., welches zur Bewirtung der Gäste über eine Fläche von 65,56 m2 verfüge, habe gläserne Schiebewände, mit denen es von der öffentlichen Mall abtrennbar sei. Bei geschlossenen Schiebewänden bilde das Cafe somit einen "Raum" im Sinne des Tabakgesetzes. Zur Tatzeit seien diese Schiebewände aber offen gestanden, sodass das Cafe räumlich nicht vom übrigen Bereich der mit Rauchverbot belegten öffentlichen Einrichtung abgetrennt gewesen sei, sondern mit dieser vielmehr eine Einheit gebildet habe. Deshalb habe auch im Cafe das Rauchverbot des § 13 Abs. 1 TabakG gegolten. Weder die Übergangsbestimmung des § 18 Abs. 6 noch die Ausnahmebestimmung des § 13 Abs. 2 TabakG kämen vorliegend zur Anwendung, weil es sich beim Cafe S. um einen Bereich handle, der vom übrigen Einkaufszentrum als öffentlichem Ort nicht abgetrennt gewesen sei.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, zu der die belangte Behörde die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet hat, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde in dem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Das Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995, lautet (auszugsweise) in der im Beschwerdefall maßgebenden Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 120/2008:

"Begriffsbestimmungen

§ 1. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als

...

11. 'öffentlicher Ort' jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs.

...

Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte

§ 13. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

...

Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie

§ 13a. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

...

Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

§ 13c. (1) Die Inhaber von

...

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

...

3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;

4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt;

...

Strafbestimmungen

§ 14.

...

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

...

Übergangs- und Schlußbestimmungen

...

§ 17.

...

(7) Die §§ 13 Abs. 1 und 4, 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs. 4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 treten mit 1. Januar 2009 in Kraft. Die §§ 13a und 14a dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 120/2008 treten mit Ablauf des 31. Dezember 2008 außer Kraft.

§ 18.

...

(6) Auf

(7) Voraussetzungen gemäß Abs. 6 sind:

1. der Betrieb verfügt zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste nur über einen Raum,

2.1. Gemäß § 13 Abs. 1 TabakG gilt in Räumen öffentlicher Orte - also im gesamten Einkaufszentrum (vgl. dazu die Materialien zur bereits mit der Novelle BGBl. I Nr. 167/2004 in das TabakG eingefügten Definition des öffentlichen Ortes in § 1 Z 11 leg. cit., RV 700 BlgNR 22. GP, 3) - grundsätzlich Rauchverbot, soweit § 13 Abs. 2 oder § 13a TabakG nicht anderes bestimmen. § 13 Abs. 2 TabakG ermöglicht eine Ausnahme vom Verbot des § 13 Abs. 1 insoweit, als (bei Vorhandensein einer ausreichenden Zahl von Räumlichkeiten) Räume bezeichnet werden können, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. In derselben Art und Weise ermöglicht § 13a Abs. 2 TabakG eine Ausnahme vom Verbot des § 13a Abs. 1, also vom grundsätzlichen Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen gastronomischer Betriebe.

2.2. Zum Begriffsverständnis des Wortes "Raum" für die Zwecke des TabakG hat sich der Verwaltungsgerichtshof zuletzt im Erkenntnis vom 15. Juli 2011, Zl. 2011/11/0059, geäußert und ist dabei - auch unter Rückgriff auf die Gesetzesmaterialien (RV 610 BlgNR 23. GP, 6: "außer beim kurzen Durchschreiten der Eingangstür") - zum Ergebnis gekommen, dass unter diesem Begriff nur ein Raum zu verstehen ist, "der allseitig, von der Decke bis zum Boden von festen Wänden (sei es auch aus Glas) umschlossen ist und mit einer Türe geschlossen werden kann". Eine - wenn auch leistungsstarke - Lüftungsanlage wurde angesichts dieses Begriffsverständnisses nicht für ausreichend angesehen, um die in § 13a Abs. 2 TabakG geforderte Raumtrennung zu bewirken.

Aus den zitierten Gesetzesmaterialien ergibt sich überdies, dass der vom Gesetzgeber intendierte Nichtraucherschutz möglichst lückenlos bestehen und nur durch das kurze Öffnen und Schließen einer Tür beim Wechsel zwischen Raucherraum und Nichtraucherbereich unterbrochen werden soll. Eine den Raucherraum mit dem übrigen Gastronomiebetrieb verbindende Tür ist daher außer zum kurzen Durchschreiten geschlossen zu halten.

2.3. Angesichts des Ziels, einen möglichst lückenlosen Nichtraucherschutz zu erreichen, kann aber nichts anderes für die Frage gelten, unter welchen Voraussetzungen die Sonderbestimmungen über den Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie im Verhältnis zu den allgemeinen Nichtraucherschutzregeln für Räume öffentlicher Orte anzuwenden sind. Wie der Verwaltungsgerichtshof im (ebenfalls einen Gastronomiebetrieb in einem Einkaufszentrum betreffenden) Erkenntnis vom 21. September 2010, Zl. 2009/11/0209, klarstellte, bezieht sich § 13a TabakG "nur auf diejenigen gastgewerblichen Betriebe, die in abgeschlossenen Räumen untergebracht sind", also in Räumen, die mit einer Tür - außer zum kurzen Durchschreiten - verschlossen sind. Fehlt eine dem entsprechende Abtrennung, so bleibt es bei der Grundregel des § 13 Abs. 1 TabakG, sodass im gesamten Gastronomiebetrieb (als Teil eines öffentlichen Ortes nach § 13 Abs. 1 TabakG) nicht geraucht werden darf.

2.4. Aus der Zusammenschau der §§ 13 und 13a mit den Bestimmungen des § 18 Abs. 6 und 7 TabakG ergibt sich nach den bisherigen Darlegungen, dass auch die letztgenannte Übergangsbestimmung und die darin für den Übergangszeitraum umschriebene Ausnahme vom Rauchverbot nur für Räume im Sinne des § 13a TabakG gilt. Da ein derartiger Raum im Beschwerdefall unstrittig weder im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Übergangsbestimmung noch im Tatzeitraum vorlag, kann sich der Beschwerdeführer - obwohl die Tat im Übergangszeitraum gesetzt wurde - somit nicht auf § 18 Abs. 6 und 7 TabakG berufen.

Diese Sichtweise entspricht auch jener des Verfassungsgerichtshofs, der in seinem Erkenntnis vom 1. Oktober 2009, B 776/09, ausführte, es sei nicht unsachlich, wenn das in § 13 TabakG geregelte Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte auch die Mall eines Einkaufszentrums sowie Gastronomiebetriebe ohne Abgrenzung zur Mall erfasst; auch liege es im Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, gastgewerbliche Betriebe in Einkaufszentren weder den Regelungen für gastgewerbliche Betriebe nach § 13a Abs. 1 TabakG noch einer gänzlich anderen, eigenständigen Regelung zu unterwerfen.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen hat die belangte Behörde daher das Cafe S. in der zur Tatzeit bestehenden Konstellation zutreffend unter das in § 13 Abs. 1 TabakG normierte Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte subsumiert.

3. Da somit - mangels Anwendbarkeit der Übergangsbestimmung des § 18 Abs. 6 und 7 TabakG - die Bestrafung gemäß § 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs. 1 Z 2 und 3 und Abs. 2 Z 3 TabakG zu Recht erfolgte, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

4. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff. iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 10. Jänner 2012