Self-service exemption under § 2 LMKV invalid for mixed food packages lacking external labeling

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien vom 28. Juli 2008 wurde dem Beschwerdeführer folgendes zur Last gelegt:

"Sie haben es als verantwortlicher Beauftragter (§9 Abs.2 VStG) der B. AG zu verantworten, dass diese Gesellschaft am 3.4.2008 um 09:20 in der weiteren Betriebsstätte in Wien (…), verpackte Waren (Lebensmittel einschließlich Nahrungsergänzungsmittel), die - ohne weitere Verarbeitung - für den Letztverbraucher bestimmt sind, nämlich die als ' Kindersackerl gefüllt mit Extrawurstsemmel, Kindermilchschnitte und Coca Cola 0,5 L' (als Sachbezeichnung ist angegeben:

'Kindersackerl 9'; in der Zutatenliste ist angegeben: 'PIXI-Buch und PomBär 25g Extrawurstsemmel Kindermilchschnitte Coca Cola 0,5 L', (Probezeichen: … ; Probemenge: 1 Packung zu 768,9 g), bezeichnete Lebensmittelprobe in der Feinkost-Selbstbedienungskühlvitrine zum Verkauf feilgehalten und dadurch in Verkehr gesetzt hat (Revision der Magistratsabteilung 59 am 3.4.2008 um 09:20), die insoferne nicht entsprechend der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993 (LMKV) gekennzeichnet waren, als folgende Kennzeichnungselemente mangelhaft deklariert waren bzw. fehlten: A. Folgendes vorgeschriebene Kennzeichnungselement ist mangelhalft deklariert: Die Sachbezeichnung der Ware im Sinne des § 4 Abs. 1 Z. 1; Als Sachbezeichnung gilt diejenige Bezeichnung, die in den für diese Ware geltenden Rechtsvorschriften vorgesehen ist. Bei Fehlen von Rechtsvorschriften gilt als Sachbezeichnung der Ware deren handelsübliche Bezeichnung oder eine Beschreibung der Ware und erforderlichenfalls ihrer Verwendung, die hinreichend genau ist, um die tatsächliche Art der Ware erkennen und von Erzeugnissen unterscheiden zu können, mit denen sie verwechselt werden könnte. Es sind lediglich im Rahmen der Zutatenauflistung die

zusammengesetzten Zutaten aufgelistet. . B. Gemäß

§ 3 Abs. 1 lit. a müssen die Kennzeichnungselemente (Angaben) leicht verständlich sein, sie sind an gut sichtbaren Stellen, deutlich lesbar und dauerhaft auf der Verpackung oder auf einem mit ihr verbundenen Etikett anzubringen; sie dürfen nicht durch andere Angaben oder Bildzeichen verdeckt oder getrennt sein. Folgendes vorgeschriebenes Kennzeichnungselement ist außen auf der Packung nicht lesbar und befindet sich daher nicht an gut sichtbarer Stelle: Die Einzelzutaten der innen verpackte zusammengesetzten Waren (Bestandteile und Zusatzstoffe) im Sinne des § 4 Abs. 1 Z. 7. C. Folgendes vorgeschriebenes Kennzeichnungselement fehlte: Die Nettofüllmenge der zur Verpackung gelangenden Ware nach metrischen System im Sinne des § 4 Abs. 1 Z. 3."

Dadurch habe der Beschwerdeführer § 90 Abs. 3 Z. 2 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG) iVm.

§ 1 Abs. 1 und § 4 Abs. 1 Z. 1, 3 und 7 der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993 (LMVK) verletzt, weshalb gemäß § 90 Abs. 3 LMSVG eine Geldstrafe von EUR 760,--, für den Fall der Nichteinbringung eine Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt werde.

In der gegen das Straferkenntnis erhobenen Berufung führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, das gegenständliche, "Kindersackerl" genannte, Produkt sei am 3. April 2008 in der verfahrensgegenständlichen Filiale im Bereich der Feinkostabteilung zusammengestellt worden. Es handle sich dabei um eines von mehreren in dieser Form und unter unterschiedlichen Bezeichnungen mit unterschiedlichem Inhalt angebotenen Säckchen. Jedes dieser Säckchen sei mit einem Etikett versehen, das den jeweiligen Inhalt angebe. Alle in den jeweiligen Säckchen befindlichen Lebensmittel seien für sich im Sinne der LMKV 1993 richtig und vollständig gekennzeichnet worden. Die Verpackung sei als verkaufsvorbereitende Handlung im Sinne des § 2 LMKV erfolgt. Es sei für den Konsumenten belanglos, ob das verschlossene Säckchen mit den einzeln gekennzeichneten Produkten vom Verkäufer übergeben oder im Wege der Selbstbedienung aus dem Kühlregal entnommen werde. In beiden Fällen könne der Konsument die richtigen und vollständigen Etikettierungen nicht erkennen bzw. überprüfen. Es sei nicht nachvollziehbar, warum zwischen den beiden Angebotsformen (Bedienung bzw. Selbstbedienung) ein rechtlicher Unterschied gemacht werde.

Mit dem angefochtenen Bescheid bestätigte die belangte Behörde - nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung -

das erstinstanzliche Straferkenntnis in der Schuldfrage (mit der Maßgabe, dass die verletzte Norm der "Z. 3" (gemeint: § 4 Abs. 1 Z. 3 LMKV) um "lit. a" zu ergänzen sei und setzte die Geldstrafe auf EUR 500,-- herab.

Zur Begründung des Schuldspruches führte die belangte Behörde aus, gemäß § 2 LMKV gelte diese Verordnung nicht für Waren, die in Gegenwart des Verkäufers verpackt werden und für zur Verkaufsvorbereitung verpackte Waren, wenn diese nur zur kurzfristigen Lagerung für die unmittelbare Abgabe an den Letztverbraucher bestimmt sind. Die (in § 2 LMKV als) "Ausnahme von der "Ausnahme" (geregelte Selbstbedienung) sei sachlich gerechtfertigt. Der vom Beschwerdeführer in der Berufungsverhandlung vorgebrachte Hinweis, der Konsument habe die Möglichkeit, Mitarbeiter der Feinkostabteilung zu fragen (bzw. selbst nachzuschauen) würde die Selbstbedienung "ad absurdum führen".

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften oder inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 90 Abs. 3 Z. 2 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz, BGBl I Nr. 13/2006 idF BGBl. I Nr. 136/2006 (LMSVG) begeht, wer den Bestimmungen einer u. a. auf Grund des § 6 leg. cit. erlassenen Verordnung zuwiderhandelt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu EUR 20.000,--, im Wiederholungsfall bis zu EUR 40.000,--, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen der - gemäß § 98 Abs. 1 LMSVG als auf Grund des § 6 dieses Gesetzes erlassen geltenden - Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993, BGBl. II Nr. 72/1993 idF BGBl. II Nr. 8/2008 (LMKV) lauten auszugsweise:

§ 1. (1) Diese Verordnung ist auf alle verpackten Waren (Lebensmittel einschließlich Nahrungsergänzungsmittel) …, die - ohne weitere Verarbeitung - für den Letztverbraucher bestimmt sind, anzuwenden; …

(2) "Verpackt" (Abs. 1) sind Waren, die in Behältnissen oder Umhüllungen beliebiger Art, deren Inhalt ohne Öffnen oder Veränderung als Verpackung nicht mehr vermehrt oder vermindert werden kann, abgegeben werden sollen.

(3) …

§ 2. Diese Verordnung gilt nicht für Waren, die in Gegenwart des Käufers verpackt werden und für zur Verkaufsvorbereitung verpackte Waren, wenn diese nur zur kurzfristigen Lagerung für die unmittelbare Abgabe an den Letztverbraucher, ausgenommen Selbstbedienung, bestimmt sind.

§ 4 (1) Verpackte Waren sind wie folgt zu kennzeichnen, sofern die §§ 5 und 7 nicht anderes bestimmen:

1. die Sachbezeichnung einer Ware. …

…

3. a) die Nettofüllmenge der zur Verpackung gelangenden Ware nach metrischem System; bei flüssigen Waren nach Liter, Zentiliter oder Milliliter, bei sonstigen Waren nach Kilogramm oder Gramm;

…

7. die Zutaten (Bestandteile und Zusatzstoffe) .…"

Dem Schuldspruch des angefochtenen Bescheides liegt die Auffassung zu Grunde, der Beschwerdeführer habe durch die Nichteinhaltung von Kennzeichnungsvorschriften in Bezug auf eine verpackte Ware ("Kindersackerl") § 4 LMKV verletzt. Da diese Ware in Form der Selbstbedienung abgegeben worden sei, sei die Ausnahmeregelung des § 2 LMKV nicht anwendbar ("Ausnahme von der Ausnahme").

Dagegen wendet die Beschwerde ein, eine Kennzeichnungspflicht sei im gegenständlichen Fall infolge der Anwendbarkeit des § 2 LMVK nicht gegeben. Diese Bestimmung gestatte den Verkauf verpackter Ware ohne jegliche Kennzeichnung, wenn diese Ware im Zuge einer verkaufsvorbereitenden Handlung hergestellt worden sei. Es sei keine vernünftige Begründung ersichtlich, warum ein Säckchen wie das verfahrensgegenständliche für den Fall der Selbstbedienung vollständig, für den Fall der Aushändigung an den Kunden durch einen (Feinkost)-Mitarbeiter hingegen gar nicht gekennzeichnet sein müsse. Jedenfalls für den Bereich einer Bedienungsabteilung, wie der verfahrensgegenständlichen Feinkostabteilung, könne es keinen Unterschied machen, ob ein und dieselbe Packung einmal im Bedienungsweg und einmal im Rahmen der Selbstentnahme an den Konsumenten weitergegeben werde. In einer Bedienungsabteilung wie der gegenständlichen sei die Selbstentnahme durch den Kunden als Bedienvorgang zu werten. Der Konsument habe in beiden Fällen die gleichen Informationen hinsichtlich der von ihm erworbenen Produkte zur Verfügung bzw. habe der Konsument die Möglichkeit, (ergänzende) Informationen bei den Mitarbeitern zu erfragen oder sich hinsichtlich der im Säckchen befindlichen verpackten Fertigprodukte "im Markt" zu informieren.

Dieses Vorbringen führt die Beschwerde nicht zum Erfolg:

1. Eine Ausnahme von der Kennzeichnungspflicht gemäß § 2 erster Fall LMKV ("Waren, die in Gegenwart des Käufers verpackt werden") kommt fallbezogen nicht in Betracht. Strittig ist hingegen, ob im Beschwerdefall eine Ausnahme von der Kennzeichnungspflicht gemäß § 2 zweiter Fall LMKV vorliegt.

2.1. Gemäß § 2 zweiter Fall LMKV sind lediglich zur Verkaufsvorbereitung verpackte Waren, die nur zur kurzfristigen Lagerung für die unmittelbare Abgabe an den Letztverbraucher bestimmt sind und nicht im Wege der Selbstbedienung abgegeben werden, vom Anwendungsbereich der LMKV ausgenommen. Kennzeichnungspflichtig im Sinne des § 4 LMKV sind hingegen verpackte Waren, die in Form der Selbstbedienung an Letztverbraucher und Einrichtungen der Gemeinschaftsversorgung verkauft werden, wobei unter Selbstbedienung die für die konkrete Ware mögliche Selbstentnahme zu verstehen ist (vgl Blass u. a, LMR3, Rz 2 zu § 2 LMKV). Insofern das Wesen der Selbstbedienung demnach in der bloßen Möglichkeit der Selbstentnahme der Ware durch den Kunden liegt, erweist sich schon aus diesem Grund zunächst die Beschwerdeauffassung, die Selbstentnahme der Ware stelle fallbezogen einen "Bedienvorgang" - und somit eine nicht als "Selbstbedienung" zu qualifizierende Form der Warenabgabe - dar, als unzutreffend.

2.2. Die in der Beschwerde vorgebrachten Bedenken gegen die sachliche Rechtfertigung der Kennzeichnungspflicht von der Selbstbedienung unterliegenden verpackten Waren, vermag der Verwaltungsgerichtshof aus folgenden Erwägungen nicht zu teilen:

Der Sinn der Anordnung einer Kennzeichnungspflicht für Lebensmittel liegt darin, dem Letztverbraucher beim Kauf verpackter Ware Chancen der Warenprüfung einzuräumen, die denen des Erwerbs unverpackter Ware möglichst nahekommen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 4. Dezember 1979, Zl. 1913/79 und vom 11. Oktober 1982, Zl. 82/10/0110). Davon ausgehend erklärt sich die in § 2 erster Fall LMKV geregelte Ausnahme von der Kennzeichnungspflicht dadurch, dass der Käufer noch vor Abfüllung oder Abpackung Gelegenheit zur Warenprüfung hat, wenn die Ware in Gegenwart des Käufers abgefüllt oder abgepackt wird (vgl. das erwähnte hg. Erkenntnis vom 4. Dezember 1979 zu § 1 Abs. 3 lit a LMKV 1973).

Die damit angesprochene Verkaufssituation, dass nämlich der persönliche Kontakt zwischen Kunden und Verkäufer immer garantiert ist (vgl. Blass u.a. aaO, Rz 2), liegt grundsätzlich auch bei der in § 2 LMKV zweiter Fall geregelten Art von Verkauf - in Form der "unmittelbaren Abgabe an den Letztverbraucher" - vor. Dies gilt allerdings nicht für die Selbstbedienung, bei der die Verkaufssituation dadurch gekennzeichnet ist, dass ein unmittelbarer Kontakt zwischen dem Kunden und dem Verkäufer gerade nicht stattfindet bzw. nicht jedenfalls gewährleistet ist.

Vor diesem Hintergrund erscheint die vom Verordnungsgeber in § 2 LMKV als "Ausnahme von der Ausnahme" geregelte Selbstbedienung - und sohin im Ergebnis die Normierung einer Kennzeichnungspflicht für Waren, die in Form der Selbstbedienung verkauft werden - sachlich gerechtfertigt und vermögen auch die in der Beschwerde vorgebrachten, fallbezogen bestehenden sonstigen "Informations"möglichkeiten des Kunden keine Bedenken gegen die Bestimmung zu erwecken.

3. Die beschwerdegegenständliche Ware unterlag daher gemäß § 1 Abs. 1 LMKV dem Anwendungsbereich der Verordnung. Der belangten Behörde kann somit nicht entgegen getreten werden, wenn sie den erstinstanzlichen Schuldspruch wegen Verletzung der Kennzeichnungspflicht bestätigte.

4. Die behauptete "Verletzung von Verfahrensvorschriften" wird in der Beschwerde in keiner Weise näher dargelegt.

5. Da sich die Beschwerde demnach als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 23. Jänner 2012