Administrative court dismisses appeal against fines for employing Hungarian workers without permits during transition period.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Auf Grund der Beschwerde und des mit ihr vorgelegten angefochtenen Bescheides steht folgender Sachverhalt fest:

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 6.Oktober2009 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener der GGmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft mit Sitz in W als Arbeitgeberin am 23.November2006 auf der Baustelle der HB in G drei näher bezeichnete ungarische Staatsangehörige als Bauhilfsarbeiter zum Zureichen von Material und Wegräumen von Schutt und für Hilfstätigkeiten beim Aufstellen von Betonschalungswänden beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.

Der Beschwerdeführer habe dadurch drei Übertretungen gemäß §3 Abs.1 und §28 Abs.1 Z.1 lit.a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden drei Geldstrafen in der Höhe von je EUR1.000,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen von je einem Tag) verhängt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Geschehens im Verwaltungsstrafverfahren und der Aussagen in der durchgeführten mündlichen Verhandlung folgenden Sachverhalt fest (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Die GmbH, deren zur Vertretung nach außen Berufener der (Beschwerdeführer) war, war jedenfalls zum Tatzeitpunkt auf die Errichtung von Kellern für Fertigteilhäuser spezialisiert. Die GmbH hatte im Jahr2006 insgesamt elf Dienstnehmer (in unterschiedlichen Zeiträumen) zur Sozialversicherung angemeldet und benötigte zur Abdeckung von sich aus der Natur der Aufträge ergebenden Arbeitsspitzen zusätzliche Arbeitskräfte. Diese Arbeitsspitzen konnten nach Erfahrungen und Vorstellungen des (Beschwerdeführers) weder durch die Aufnahme von Eigenpersonal noch durch die Heranziehung von Leiharbeitskräften abgedeckt werden; der (Beschwerdeführer) informierte sich in diesem Zusammenhang über die Möglichkeit, Aufträge an ungarische Einzelfirmen zu vergeben.

Anfang November2006 erhielt die GmbH den Auftrag zur Errichtung eines Dichtbetonkellers in G, in dessen Ausführung die GmbH Bedarf an zusätzlichen Arbeitskräften für in diesem Zusammenhang auszuführende Hilfsarbeiten hatte.

Zwei der drei ungarischen Staatsangehörigen hatten bereits einige Zeit vor den hier gegenständlichen Vorfällen Kontakt mit dem (Beschwerdeführer); es war im Raum gestanden, dass sie für ihn in Österreich arbeiten sollten. Offensichtlich in der Meinung, dies werde ihre Tätigkeit in Österreich erleichtern, hatten sowohl B., als auch M. und V. im August2006 Einzelfirmen in Ungarn gegründet. Die GmbH hatte in der Folge Anfang September2006 mit den drei verfahrensgegenständlichen ungarischen Staatsangehörigen Verträge abgeschlossen, in denen jeweils vereinbart worden war, dass die drei ungarischen Staatsangehörigen leichte Hilfsarbeiten und Baustellenreinigung gegen einen Stundenlohn von 15,--Euro durchführen sollten.

Zur Abdeckung der auf der BaustelleG auftretenden Arbeitsspitze schloss die GmbH mit 20.11.2006 datierte Vereinbarungen darüber ab, dass die drei verfahrensgegenständlichen Ausländer zwischen 20.11.2006 und 30.11.2006 dort gegen ein Entgelt von jeweils 15,--Euro pro Stunde Bauhilfsarbeiten verrichten sollten.

Die drei gegenständlichen Ungarn waren in der Folge bis zum Kontrolltag tatsächlich auf der Baustelle anwesend und tätig; sie führten Tätigkeiten wie Zureichen von Material, Schutträumen und Hilfeleistungen bei der Errichtung von Betonschalungswänden durch.

Sie stellten dabei jeweils kein eigenes, jeweils abgrenzbares Werk her, sondern arbeiten jeweils gemeinsam mit den Arbeitnehmern der GmbH mit deren Material (wenn auch möglicherweise mit eigenem Handwerkszeug) und erhielten ihre Arbeitseinteilung und - anweisungen von Vertretern der GmbH (insbesondere dem (Beschwerdeführer) und dem als Bauleiter vor Ort fungierendenHL), waren an deren Arbeitszeiten gebunden und wurden nach geleisteten Arbeitsstunden (mit 15,--Euro pro Stunde) entlohnt, wofür von Seite der GmbH Arbeitszeitaufzeichnungen betreffend B., M. und V. geführt wurden. Eine Haftung für die Qualität ihrer Arbeit traf die drei Ausländer nicht, sie mussten ihre Tätigkeiten nach den fachlichen und zeitlichen Vorgaben der GmbH in deren unmittelbaren Arbeitsabläufen erbringen.

Die drei verfahrensgegenständlichen Ausländer waren weder vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausgenommen noch lag für sie eines der in §3 Abs.1AuslBG und §28 Abs.1 Z.1AuslBG angeführten Dokumente vor."

Rechtlich beurteilte die belangte Behörde diesen Sachverhalt, dass nach einer Gesamtbetrachtung aller Umstände von unselbständiger Beschäftigung der Ungarn durch die GGmbH auszugehen sei.

Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte mit Beschluss vom 1.Dezember2009, B1401/09-3, ihre Behandlung ab und trat sie gemäß Art.144Abs.3B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Die im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ergänzte Beschwerde macht Verletzung in den Rechten auf "Wahrung des rechtlichen Gehörs" und auf "Nichtbestrafung" geltend.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

In der Beschwerde wird einerseits eine "unzulässige Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit" vorgebracht und andererseits behauptet, der Beschwerdeführer sei "ein Beschäftigungsverhältnis mit einem selbständigen ungarischen Unternehmer" eingegangen, "welches privatrechtlich als Werkvertrag zu qualifizieren" sei. "Das geschuldete 'Werk' bestehe in der zufriedenstellenden Reinigung einer Baustelle nach Abschluss der Arbeiten".

Er verkennt damit sowohl die Bestimmungen des Gemeinschaftsrechtes als auch die ständige Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit.

Es besteht hinsichtlich der Merkmale etwa des AuslBG, des AÜG, der GewO und der hg.Rechtsprechung zur Abgrenzung von selbständiger zu unselbständiger Tätigkeit zwischen Gemeinschaftsrecht und innerstaatlichem Recht kein Unterschied, weil es allein auf das Unterordnungsverhältnis ankommt (vgl.mit näherer Begründung, auf die gemäß §43 Abs.2 zweiter SatzVwGG verwiesen wird, das hg.Erkenntnis vom 8.August2008, Zl.2008/09/0163). Ein Unterordnungsverhältnis liegt aber nach den Feststellungen der belangten Behörde jedenfalls vor.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung -soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt- durch §2 Abs.2AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des §2 Abs.2 leg.cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl.§2 Abs.2AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf §879ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl.z.B.das hg.Erkenntnis vom 23.Mai2002, Zl.2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl.z.B.das hg.Erkenntnis vom 22.Februar2006, Zl.2002/09/0187).

Insofern sich der Beschwerdeführer mit dem Vorliegen von Werkverträgen und dazu ausgestellten Rechnungen verantwortet, ist ihm zu antworten:

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg.Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag im Vorhinein individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl.z.B. das hg.Erkenntnis vom 23.Mai2007, Zl.2005/08/0003,mwN). Dass entgegen den Ausführungen der belangten Behörde in den vorgelegten "Werkverträgen" eine konkrete "Werkbeschreibung" enthalten sei, wird auch in der Beschwerde nicht dargetan. Zudem ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass der in der Beschwerde behauptete Umfang der Arbeiten sich einerseits von den Arbeiten unterscheidet, bei denen die Ungarn betreten wurden, und andererseits ebenfalls kein im Vorhinein abgrenzbares "Werk" darstellt.

Schon deshalb, weil sich den "Werkverträgen" nicht einmal entnehmen lässt, ob es sich überhaupt bei der behaupteten Vergabe an die Ungarn um ein abgrenzbares, unterscheidbares "gewährleistungstaugliches" Werk handelt, geschweige denn eine Abgrenzbarkeit der von den Ungarn zu verrichtenden Tätigkeiten untereinander bzw. von den anderen Arbeitnehmern des Beschwerdeführers im Vorhinein möglich war, kann die Ansicht der belangten Behörde nicht als rechtswidrig angesehen werden, dass die Behauptung des Bestehens eines Werkvertrages zwischen der GGmbH und den Ungarn nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entspreche.

Außerdem hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen ausgesprochen, dass derartige Arbeiten wie die in den obigen Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde beschriebenen, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf im Zusammenwirken mit anderen Arbeitern erbracht werden müssen, kein selbständiges Werk darstellen können (vgl.etwa das hg.Erkenntnis vom 21.Oktober1998, Zl.96/09/0183,mwN).

Der wesentlich auf der Aussage des in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Beschwerdeführers und des ZeugenHL (Bauleiter des Beschwerdeführers) beruhende Sachverhalt, dass die Ungarn gemeinsam mit den Arbeitnehmern der GGmbH mit Material dieser Gesellschaft (wenngleich möglicherweise mit eigenem Handwerkszeug) gearbeitet haben, die Arbeitseinteilung und - anweisungen über die zu verrichtenden Arbeiten (teils) durch den Beschwerdeführer selbst, teils durch seinen Bauleiter erteilt worden seien, vorgegebene Arbeitszeiten einzuhalten gewesen seien, die Bezahlung nach Stunden erfolgt sei, und die Ungarn keine Haftung getroffen habe, weist vor dem Hintergrund des Fehlens eines im Vorhinein bestimmbaren Werkes in eindeutiger Weise auf eine Integration dieser Ungarn in die Arbeitsorganisation der GGmbH hin. Der Beschwerdeführer hat nicht konkret aufgezeigt, dass die Ungarn -entgegen den Feststellungen der belangten Behörde- hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenem Verhalten weisungsfrei gewesen seien.

Demgegenüber fällt nicht ins Gewicht, dass das Handwerkszeug von den Ungarn stammte.

Die belangte Behörde ist sohin zu Recht von einer Beschäftigung der Ungarn in einem Unterordnungsverhältnis ausgegangen.

Damit ist dem auf der Annahme einer selbständigen Tätigkeit jedes der Ungarn aufgebauten Vorbringen zur Dienstleistungsfreiheit des Gemeinschaftsrechtes (im Zusammenhang mit Judikaten des EuGH) der Boden entzogen. Sollte das Vorbringen des Beschwerdeführers auch so zu verstehen sein, dass er auch eine unselbständige Tätigkeit der Ungarn als nach dem Gemeinschaftsrecht zulässig erachtet haben will, so übersieht er Folgendes:

Ungarn ist auf Grund seines Beitritts zum EG-Vertrag mit Wirksamkeit vom 1.Mai2004 Mitglied der Europäischen Gemeinschaft. Damit genießen mit dem Beitritt alle ungarischen Staatsangehörigen (Unternehmen) grundsätzlich die gleichen Rechte wie die Angehörigen der der EU bereits angehörenden Staaten, was insbesondere für das Recht auf Arbeitnehmer- und Dienstleistungsfreiheit (Art.39ff und 49ffEGV) gilt. Die Übergangsbestimmungen zur Arbeitnehmerfreizügigkeit laut AnhangX, Punkt1.Freizügigkeit, der Liste nach Artikel24 der Beitrittsakte (Ungarn) schränken in ihren Z.2 bis14 dieses grundsätzliche Recht auf Freizügigkeit aber -zeitlich gestaffelt (2plus3 plus2Jahre)- ein. Nach Z.2 werden abweichend von den Art.1 bis6 der Verordnung (EWG)Nr.1612/68 und bis zum Ende eines Zeitraumes von zwei Jahren nach dem Tag des Beitritts die derzeitigen (alten) Mitgliedstaaten nationale oder sich aus bilateralen Abkommen ergebende Maßnahmen anwenden, um den Zugang ungarischer Staatsangehöriger zu ihren Arbeitsmärkten zu regeln. Die derzeitigen Mitgliedstaaten können solche Maßnahmen bis zum Ende eines Zeitraums von fünf Jahren nach dem Tag des Beitritts weiter anwenden. Österreich hat durch die Einführung der Bestimmung des §32aAuslBG von dieser Befugnis Gebrauch gemacht, wonach eine unselbständige Tätigkeit von Ungarn in Österreich grundsätzlich den Bestimmungen des AuslBG unterliegt.

Im Sinne des AnhangsX, Punkt1.Freizügigkeit, der Liste nach Artikel24 der Beitrittsakte (Ungarn) Z.3 betreffend die zweite Phase (Zeitraum 1.Mai2006 bis Ende April2009) hat Österreich der Kommission am 21.April2006 mitgeteilt, dass es weiterhin zunächst bis zum 30.April2009 die genannten Einschränkungen in vollem Umfang im gesamten Bundesgebiet anwenden will.

Da der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß §35Abs.1VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 25. Februar 2010