Administrative court dismisses appeal against employer's conviction for employing Polish nationals without labor market permit.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe es als verantwortliches beauftragtes Organ der L. GmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin in W. am 19. April 2007 16 namentlich bezeichnete polnische Staatsangehörige und vom 2. März bis zum 19. April 2007 einen weiteren namentlich genannten polnischen Staatsangehörigen entgegen § 3 AuslBG ohne die erforderliche arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt habe. Er werde wegen Beschäftigung der 16 erstgenannten polnischen Staatsangehörigen mit Geldstrafen von je EUR 3.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen von je drei Tagen) sowie wegen der Beschäftigung des weiteren polnischen Staatsangehörigen mit einer Geldstrafe von EUR 5.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tage) bestraft.

Am 19. April 2007 seien die polnischen Staatsangehörigen von Organen der Finanzverwaltung aus Anlass einer Kontrolle auf der Baustelle der L. GmbH in Wien bei der Verrichtung von Trockenbauarbeiten angetroffen worden. Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen seien nicht erteilt gewesen. Der Beschwerdeführer sei zum Zeitpunkt des Vorfalls zum verantwortlichen Beauftragten der L. GmbH bestellt gewesen (§ 9 Abs. 2 VStG). Betriebsgegenstand der L. GmbH sei der Innenausbau. Die L. GmbH habe im Auftrag der ARGE H. auf der gegenständlichen Baustelle das Gewerk "Trockenbau" ausgeführt. Die L. GmbH habe ihren Auftrag dadurch erfüllt, dass sie Arbeitskräfte der L., der M. OEG, der J. OEG sowie der A. GmbH für Montagearbeiten eingesetzt habe. Die ausländischen Staatsangehörigen seien der L. GmbH von den genannten Unternehmen zur Verfügung gestellt worden. Aus den Vertragsurkunden ergebe sich als Vertragsgegenstand jeweils gleich lautend "komplette Montage von abnahmefertigem Trockenbau". Die Vertragsgestaltung sei grundsätzlich in allen Fällen (mit allen bezeichneten Unternehmen) gleich gewesen. Die den Vereinbarungen zu Grunde gelegten Leistungsverzeichnisse seien dem für die L. GmbH auf Grund des Auftragsverhältnisses zur ARGE H. maßgeblichen Leistungsverzeichnis entnommen worden. Die Leistungsverzeichnisse hätten jeweils nur die Einheitspreise nach Quadratmetern enthalten. Die Preise hätten ausschließlich Lohnanteile enthalten, nicht jedoch Materialkosten oder sonstige Kosten. Die Materialbeistellung auf der Baustelle sei durch die L. GmbH erfolgt.

Auf der Baustelle habe es einen Bauleiter bzw. Projektleiter (R P.) und einen Obermonteur (J S.) der L. GmbH gegeben. Der Bauleiter habe sich fallweise, die Obermonteure hätten sich mehrmals in der Woche auf der Baustelle aufgehalten. Aufgabe des Obermonteurs sei gewesen, die Koordination in Bezug auf die anderen Gewerke vorzunehmen und Abstimmungsgespräche mit den Bauherren in Bezug auf Planunterlagen zu führen. Die Ausführung der Arbeiten habe stockwerksweise stattgefunden. An Hand der Pläne sei klar gewesen, was zu tun sei. Der Obermonteur habe darauf geachtet, dass alles termingemäß ablaufe. Es habe eine Abnahme der erbrachten Leistungen gegeben, bei welcher der Obermonteur oder der Bauleiter anwesend gewesen seien und kontrolliert hätten, ob die Arbeitsleistungen erfolgreich erbracht worden seien. Der Projektleiter R P. habe an den Vertragsabschlüssen mit den vier genannten Subunternehmen mitgewirkt, die die Leistungsverzeichnisse anteilig so übernommen hätten, wie sie die L. GmbH von ihrem Auftraggeber erhalten habe. Bei den herangezogenen Firmen habe es sich um Montagefirmen gehandelt. Das Bauwerk habe 22 Etagen umfasst. Es habe nur stockwerkweise vorgegangen werden können, damit jeder wüsste, was zu tun sei. Es sei auch dazu gekommen, dass Stockwerke "gewechselt" worden seien. Dies sei mit dem jeweiligen Subauftragnehmer nicht mehr schriftlich vereinbart worden. Manchmal habe auch eine "Etagenteilung" stattfinden müssen. Auf der Baustelle sei für die Materialbestellung und die Baustellenorganisation ein Mitarbeiter der L. GmbH zuständig gewesen. Es seien täglich ca. zwei Sattelzüge mit Gipskartonplatten und Profilen angeliefert worden. Aus einer Stockwerksliste sei ersichtlich gewesen, welche Firma wo gearbeitet habe. Mit dem Ansprechpartner des jeweiligen Subunternehmers sei besprochen worden, dass der Montagelohn um EUR 2,-- (pro m2) höher sein würde, wenn die Arbeit sauber gemacht worden sei. Dies sei lediglich mündlich vereinbart und danach in der Abrechnung berücksichtigt worden. Die Bauteile auf der gegenständlichen Baustelle seien "zu 99,9 % gleich gewesen". Abänderungen hätten sich durch Mieterwünsche ergeben. Die Abänderungen seien durch eine Pauschale abgegolten worden. Mängelbehebungen seien durch die Subauftragnehmer durchzuführen gewesen. Der Obermonteur J S. sei von Montag bis Donnerstag auf der Baustelle gewesen und habe den Leuten gezeigt, wo sie arbeiten sollten.

Die genannten ausländischen Staatsangehörigen hätten im Wesentlichen Spachtelarbeiten und Trockenbauarbeiten verrichtet und seien von ihrem Auftraggeber (den Subunternehmen der L. GmbH) nach Quadratmetern oder nach Stunden entlohnt worden. Sie hätten die Tätigkeit mit eigenem Werkzeug ausgeführt. Zu Beginn seien Pläne übergeben worden. Es habe sich um relativ einfache Montagearbeiten gehandelt, die keine aufwändige handwerkliche Ausbildung erforderten und bei denen jeder gewusst habe, was zu tun sei. Es sei keine ständige Beaufsichtigung, sondern lediglich Kontrollen in bestimmten Zeitabständen erforderlich gewesen. Die gesamte Organisation und die Baustellenabwicklung in Bezug auf dieses Gewerk, wie insbesondere die Materialbeschaffung, die Verteilung des angelieferten Materials auf die Stockwerke, die Baustellenlogistik (beispielsweise der Baustellenkran), sei durch die L. GmbH erfolgt.

Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung iSd AÜG stattfinde und solchen, bei denen dies nicht der Fall sei, sei grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig. Arbeitskräfteüberlassung iSd § 4 Abs. 2 AÜG könne auch vorliegen, wenn nicht alle, sondern nur einzelne der beispielsweise genannten Tatbestände des § 4 Abs. 2 Z. 1 bis 4 AÜG verwirklicht seien. Die vorliegenden Verträge mit den Subunternehmen würden kein von vornherein abgrenzbares, unterscheidbares, gewährleistungstaugliches Werk enthalten, weil sich jede der Vereinbarungen ohne nähere Individualisierung auf die Montage von Trockenbau in einem bestimmten Zeitraum beziehe. Keine dieser Vereinbarungen bestimme von vornherein einen bestimmten Bereich der gegenständlichen Großbaustelle. Die genaue Zuteilung und Bearbeitung der einzelnen Stockwerke sei den jeweiligen Geschehnissen im unmittelbaren Arbeitsablauf vorbehalten gewesen. Es handle sich um Arbeiten, die auch mengenmäßig im Vorhinein nicht bestimmt gewesen seien, die allenfalls im unmittelbaren Arbeitsablauf beschreibbar und somit erst nachträglich bestimmbar gewesen seien. Derartige einfache Hilfsarbeiten würden typischerweise kein selbständiges Werk darstellen.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafzumessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen hat:

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, gilt als Beschäftigung die Verwendung