Illegal foreign worker employment: sufficiency of subcontracting arrangement for valid work contract qualification

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 19.Juli2007 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es, wie am 29.Oktober2005 gegen 10.30Uhr anlässlich einer Kontrolle beim Bauvorhaben HotelK von Organen des ZollamtesV dienstlich festgestellt worden sei, als das gemäß §9VStG zur Vertretung nach außen hin berufene Organ der FGmbH mit Sitz in M zu verantworten, dass Arbeitsleistungen von den zwei näher bezeichneten slowenischen StaatsangehörigenSS undAK, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland zu näher umschriebenen Zeiten mit Malerarbeiten beim angeführten Bauvorhaben beschäftigt gewesen seien, in Anspruch genommen worden seien, obwohl für die Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt worden sei.

Er habe dadurch zwei Übertretungen gemäß §28 Abs.1 Z.1 lit.b des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden zwei Geldstrafen in der Höhe von je EUR1.000,-- (im Nichteinbringungsfall jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von je zwei Tagen und 20Stunden) verhängt.

Diesen Bescheid hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 23.April2009, Zl.2008/09/0074, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben, wobei zwecks Vermeidung von Wiederholungen gemäß §43 Abs.2VwGG auf dieses Erkenntnis verwiesen wird.

Mit dem nunmehr erlassenen (Ersatz)Bescheid der belangten Behörde vom 12.August2009 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es, wie am 29.Oktober2005 gegen 10.30Uhr anlässlich einer Kontrolle beim Bauvorhaben HotelK von Organen des ZollamtesV dienstlich festgestellt worden sei, als das gemäß §9VStG zur Vertretung nach außen hin berufene Organ der FGmbH mit Sitz in M zu verantworten, dass Arbeitsleistungen des näher bezeichneten slowenischen StaatsangehörigenAK, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland zu näher umschriebenen Zeiten Malerarbeiten beim angeführten Bauvorhaben durchgeführt habe, obwohl für den Ausländer keine Entsendebewilligung vorgelegen sei.

Er habe dadurch eine Übertretung gemäß §28 Abs.1 Z.1 lit.b des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurde eine Geldstrafe in der Höhe von EUR1.000,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen und 20Stunden) verhängt.

Hinsichtlich des gleichlautenden Vorwurfes betreffend den slowenischen StaatsangehörigenSS wurde das Verfahren gemäß §45 Abs.1 Z.1VStG eingestellt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellte die belangte Behörde nach Darstellung des Ganges des Verwaltungsstrafverfahrens als Sachverhalt fest (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof, Schreibfehler im Original):

"Der (Beschwerdeführer) ist laut Firmenbuchauszug des LandesgerichtesK handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma FGmbH mit dem Sitz in M. Die Firma FGmbH hat im Auftrag der Firma 'FA-Gruppe' beim Bauvorhaben HotelK die Maler- und Anstreicherarbeiten durchgeführt.

Mit Werkvertrag vom 10.10.2005 hat die Firma FGmbH die Firma Sd.o.o. mit dem Sitz in L mit der Durchführung von Maler- und Spachtelarbeiten beim vorgenannten Bauvorhaben als Subunternehmer beauftragt. Als Vertragsgegenstand ist unter Punkt1. in diesem Werkvertrag enthalten, dass Gegenstand des Vertrages die Ausführung von Maler- und Spachtelarbeiten beim Bauvorhaben HotelK ist. Des Weiteren beinhaltet der Vertrag in Punkt5., dass der Auftragnehmer ohne Zustimmung des Auftraggebers nicht berechtigt ist, Subunternehmer mit der Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen zu beauftragen. Punkt8. lautet: Ausländerbeschäftigung und Leiharbeiter: Der Auftragnehmer erklärt ausdrücklich die Vorschriften des österreichischen Ausländerbeschäftigungsgesetzes und des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes zu kennen und wird die Einhaltung dieser Bestimmungen durch den Auftragnehmer zwingend vereinbart.

Am 29.10.2005 erfolgte beim Bauvorhaben HotelK eine Kontrolle durch Organe des ZollamtesV, wobei die slowenischen StaatsangehörigenSS und AK bei der Durchführung von Malerarbeiten angetroffen wurden.

Als Vorarbeiter der FirmaFGmbH war auf der Baustelle HerrHH tätig. Im Rahmen der Vernehmung durch das Finanzamt gab der slowenische StaatsangehörigeSS an, dass er für die FirmaFSs.p. in L arbeitet. Der slowenische Staatsangehörige AK gab an, er arbeite für die FirmaSd.o.o. Nach Angaben des (Beschwerdeführers) haben die ausländischen Arbeitnehmer Arbeiten an einem Stockwerk durchgeführt. Die Arbeitnehmer der Firma FGmbH haben Arbeiten am darunterliegenden Stockwerk durchgeführt. Die Arbeitseinteilung erfolgte vor Ort und wurden die beiden ausländischen Staatsangehörigen von ihrem jeweiligen Arbeitgeber bezahlt. Das im Punkt12. des genannten Werkvertrages enthaltene Leistungsverzeichnis mit den technischen Vorbemerkungen und allen Ausführungsunterlagen sowie das Angebot des Auftragnehmers wurde nicht vorgelegt."

Gegen den verurteilenden Teil dieses Bescheides richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer macht in der Beschwerde geltend, es habe "zwar ein aktenkundiges Vertragswerk, welches als Werkvertrag tituliert wurde, vor(gelegen), eine nähere Umschreibung des angeblichen Werkes" sei "jedoch genauso wenig, wie ein abgrenzbares Werk ersichtlich."

Der Verwaltungsgerichtshof hat im genannten Erkenntnis vom 23.April2009 den Aufhebungsgrund betreffend den AusländerAK folgendermaßen ausgeführt:

"Der Verwaltungsgerichtshof hat schon mehrfach entschieden, dass es sich bei der gemäß §28 Abs.1 Z.1 lit.aAuslBG zu ahndenden Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte und bei der gemäß §28 Abs.1 Z.1 lit.bAuslBG zu ahndenden Inanspruchnahme betriebsentsandter Ausländer um zwei verschiedene Taten handelt, die im Instanzenzug tatbestandsmäßig nicht ausgewechselt werden dürfen (vgl.das hg.Erkenntnis vom 23.Mai2002, Zl.2001/09/0187,mwN).

Im angefochtenen Bescheid finden sich keine Sachverhaltsfeststellungen, die eine Zuordnung zu einem der beiden Tatbestände nachvollziehbar erscheinen lassen können. Aus dem Akteninhalt ergeben sich jedoch Zweifel an der rechtlichen Qualifikation der belangten Behörde, welche einen Fall des §28 Abs.1 Z.1 lit.bAuslBG angenommen hat. Nach dem Spruch des angefochtenen Bescheides waren die slowenischen Arbeitskräfte 'mit

Malerarbeiten ... beschäftigt'. Der Unternehmensgegenstand der vom

Beschwerdeführer vertretenen GesmbH ist Malerei. Der Gegenstand des aktenkundigen 'Werkvertrages' vom 10.Oktober2005 mit dem Arbeitgeber des einen AusländersAK, der slowenischen Sd.o.o., bestand laut Punkt1. in der 'Ausführung von Maler- und Spachtelarbeiten', eine nähere Umschreibung des angeblichen 'Werkes' ist nicht ersichtlich. Die in Punkt12.) dieses Vertrages erwähnten integrierenden Bestandteile, wie etwa 'das Leistungsverzeichnis mit den technischen Vorbemerkungen und allen Ausführungsunterlagen, sowie das Angebot des Auftragnehmers' finden sich in den Verwaltungsakten nicht. Ein abgrenzbares Werk ist demnach nicht ersichtlich."

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg.Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die im Vorhinein genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl.z.B. das hg.Erkenntnis vom 23.Mai2007, Zl.2005/08/0003,mwN).

Im nunmehr vorliegenden Ersatzbescheid ging die belangte Behörde davon aus, dass entgegen der im sogenannten "Werkvertrag" zur Gänze vorgesehenen Weitergabe der Ausführung von Maler- und Spachtelarbeiten beim Bauvorhaben HotelK die Arbeitseinteilung "vor Ort" in die Teile, die von Arbeitnehmern der FGmbH direkt (nämlich ein Stockwerk) und die Teile, die von den ausländischen Arbeitnehmern (ein anderes Stockwerk) erfolgte. Schon deshalb kann nicht von einem im Vorhinein bestimmten und gegenüber dem von den Arbeitnehmern der FGmbH hergestellten abgrenzbaren und unterscheidbaren Werk gesprochen werden.

Andere Sachverhaltsmerkmale, welche die Rechtsansicht der belangten Behörde zu tragen im Stande wären, hat sie (wenngleich unter anderem auch wegen einer als mangelhaft zu bezeichnenden Mitwirkung des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren) nicht feststellen können.

Weil sich somit nicht entnehmen lässt, ob es sich bei der behaupteten Vergabe an den "Subunternehmer" Sd.o.o. um ein abgrenzbares, unterscheidbares "gewährleistungstaugliches" Werk zu dem von der FGmbH herzustellenden Werk handelt, muss die Ansicht der belangten Behörde als rechtswidrig angesehen werden, dass die Behauptung des Bestehens eines Werkvertrages zwischen der FGmbH und der Sd.o.o. dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entspreche.

Damit hat der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegte Tat, die -wie im zitierten hg.Erkenntnis vom 23.April2009 ausgeführt- nicht mit der Begehung einer Tat nach §28 Abs.1 Z.1 lit.aAuslBG ausgewechselt werden darf, nicht begangen.

Der angefochtene Bescheid erweist sich daher mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb er gemäß §42 Abs.2 Z.1VwGG aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§47ffVwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl.IINr.455/2008. Wien, am 1. Juli 2010