Administrative court partially allows appeal by suspending penalty due to disproportionate substitute liberty sentence without justification.

Der angefochtene Bescheid wird in seinem Ausspruch über die Strafe sowie in seinem Kostenausspruch wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der LP OEG zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin auf der Baustelle in Wien, F-Gasse, sechs näher bezeichnete polnische Staatsangehörige mit der Durchführung von Montagearbeiten beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländer keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen ausgestellt gewesen seien. Er habe dadurch § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) übertreten, weshalb über ihn gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 dritter Strafsatz AuslBG sechs Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2.000,-- sowie für den Nichteinbringungsfall von sechs Ersatzfreiheitsstrafen von je einer Woche, vier Tagen und fünf Stunden verhängt wurden.

In rechtlicher Hinsicht sei - so die belangte Behörde - nach dem gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG maßgeblichen wahren wirtschaftlichen Gehalt davon auszugehen gewesen, dass die Polen als arbeitnehmerähnlich im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer tätig geworden seien.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die vorliegende Beschwerde und der damit angefochtene Bescheid gleichen hinsichtlich der Schuldfrage in den entscheidungswesentlichen Einzelheiten jener Beschwerde und jenem angefochtenen Bescheid, die dem hg. Erkenntnis vom 15. Oktober 2009, Zl. 2009/09/0162, zu Grunde lagen. Dieses Erkenntnis, auf welches gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, betraf eine Bestrafung eines weiteren persönlich haftenden Gesellschafters der LP OEG wegen desselben Sachverhalts, wie er auch dem gegenständlichen Verfahren zu Grunde liegt. Die in diesem Erkenntnis ausgeführten Erwägungen zum Vorliegen der objektiven und der subjektiven Tatseite sowie die zu § 51 Abs. 7 VStG getroffenen Begründungen treffen auch für den vorliegenden Beschwerdefall zu.

Zur Strafbemessung der belangten Behörde ist im vorliegenden Fall auszuführen:

§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG sieht weder eine Freiheitsstrafe vor, noch ist für die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe von § 16 Abs. 2 VStG Abweichendes vorgesehen. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von einer Woche, vier Tagen und fünf Stunden verhängt (bei einer Höchststrafe von 14 Tagen). Diese Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe steht in einem auffallenden Missverhältnis zur Höhe der von der belangte Behörde festgesetzten Mindestgeldstrafe von EUR 2.000,-- (dritter Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG). Auch ist der angefochtene Bescheid hinsichtlich der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe begründungslos geblieben. Die belangte Behörde hat daher den angefochtenen Bescheid insofern mit Rechtswidrigkeit behaftet, weil dann, wenn zwischen der Höhe der verhängten Geldstrafe und der verhängten Ersatzfreiheitsstrafe ein erheblicher, nach dem Verhältnis zur Höchststrafe zu bemessender Unterschied besteht, dafür zumindest eine Begründung erforderlich ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. September 2006, Zl. 2003/09/0104). Eine solche ist im angefochtenen Bescheid aber nicht zu ersehen.

Ist der Ausspruch bezüglich der Ersatzfreiheitsstrafe rechtswidrig, so ist der Strafausspruch nach der hg. Rechtsprechung zur Gänze aufzuheben (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Februar 1993, Zl. 92/09/0307).

Daher war der angefochtene Bescheid in seinem Ausspruch über die Strafe sowie in seinem Kostenausspruch wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG und die Beschwerde im Übrigen - hinsichtlich des Schuldspruches - gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. Im fortzusetzenden Verfahren wird im Lichte des Art. 6 Abs. 1 EMRK die lange Verfahrensdauer jedenfalls als erheblich mildernd zu berücksichtigen sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 26. Jänner 2012