VwGH dismisses appeal; unlicensed employment of Polish nationals by unlicensed entity violates AuslBG.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid vom 13. März 2009 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der M. KEG in Mödling zu verantworten, dass diese Gesellschaft vom 24. August 2006 bis 7. September 2007 die polnischen Staatsangehörigen W. und Z. mit dem "Aufstellen von Regalen" beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen erteilt worden seien. Er habe dadurch § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG verletzt und werde zu einer Geldstrafe von je EUR 5.000,-- (sohin insgesamt EUR 10.000,--), im Nichteinbringungsfall mit Ersatzfreiheitsstrafen von je 4 Tagen bestraft.

Der Beschwerdeführer sei handelsrechtlicher und gewerberechtlicher Geschäftsführer der R. GmbH, die mit der Gewerbeberechtigung "Überlassung von Arbeitskräften" im Geschäftszweig "Managementberatung" tätig sei. Er sei im Tatzeitraum zudem unbeschränkt haftender Gesellschafter der M. KEG gewesen, die über die Gewerbeberechtigung "Aufstellung und Montage mobiler, statisch belangloser Trenn- und Ständerwände durch Schrauben oder Zusammenstecken von fertig bezogenen Elementen" verfügt habe. Sämtliche Regalteile seien von der S. GmbH geliefert worden und sollten von der M.

KEG bei den Kunden am jeweils angegebenen Ort aufgestellt werden. An den Regalen habe nichts mehr verändert werden dürfen. Da die M. KEG über keine eigenen Handwerker verfügt habe, seien die beiden Polen mit den Aufstellungsarbeiten betraut worden. Die M. KEG habe im Tatzeitraum mit der S. GmbH einen einzigen Auftraggeber gehabt. Sobald von dieser ein Auftrag erteilt worden sei, habe die M. KEG diesen Auftrag an die beiden Polen übertragen. Die Garantie für die ordnungsgemäße Aufstellung der Regale habe die M. KEG übernommen. Bei der Abnahme habe der Beschwerdeführer geprüft, ob die Regale ordnungsgemäß aufgestellt bzw. im Boden verankert gewesen seien.

Hin und wieder sei es erforderlich gewesen, Kleinigkeiten auszubessern. Den Polen sei sowohl ein Fertigstellungstermin vorgegeben worden als auch bisweilen ein bestimmter Tag, an dem die Dienstleistung vorzunehmen war. Sie hätten tägliche Dienstzeiten von 07.00 bis 16. 00 Uhr eingehalten. Dementsprechend seien von der M. KEG die Fertigstellungstermine vorgegeben worden. Die Aufträge seien zumeist dem älteren der beiden Polen, Z., erteilt worden, aber immer von beiden Polen gemeinsam durchgeführt worden. Die Rechnungslegung sei am Ende eines Monats erfolgt.

Eine spezielle handwerkliche Ausbildung oder Befähigung sei nicht erforderlich gewesen. Ein durchschnittliches handwerkliches Geschick habe ausgereicht. Die Aufstellung der Regale sei an Hand eines Planes von der S. GmbH vorgegeben worden. Die Techniker der S. GmbH würden nur bei größeren Aufträgen überprüfen, ob die Montagearbeiten normgerecht erfolgt seien. Die Gewerbeberechtigung, über die die M. KEG im Tatzeitraum verfügt habe, decke sich nicht mit den tatsächlich durchgeführten Arbeiten, zumal Trenn- und Ständerwände etwas anderes als die von der S. GmbH gelieferten Regalsysteme seien.

Schwierigere Aufträge, wie z.B. die Montage eines Silos, seien der M. KEG nicht erteilt worden. Die Polen hätten ihr eigenes Werkzeug verwendet. Sie wären im Fahrzeug des W. gemeinsam zum Kunden gefahren. Der Beschwerdeführer sei beim Abschluss der Baustelle zum Kunden gekommen um zu kontrollieren, ob alles in Ordnung sei. Das Honorar für die Arbeiten habe die M. KEG auf das Konto von Z. überwiesen. Im Tatzeitraum seien beide Polen nur für die M. KEG tätig gewesen. In den den Polen schriftlich erteilten Aufträgen sei das Honorar vorgegeben gewesen.

Die an die M. KEG am Ende eines Monats gelegten Rechnungen hätten immer mehrere Aufträge betroffen.

Beide Polen hätten zum Tatzeitpunkt über keine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung, sondern lediglich über eine Gewerbeberechtigung "Zusammenbau von Regalen aus vorgefertigten Teilen durch einfaches Verschrauben oder durch Zusammenstecken unter Ausschluss des Zusammenbaus von solchen Regalen, die auf Grund ihres Verwendungszweckes, ihrer Ausdehnung und ihrer Höhe als statisch belangreiche Konstruktion anzusehen ist, sowie unter Ausschluss jeglicher Tätigkeiten, die den Tischlern, Schlossern und Kunststoffverarbeitern sowie anderen an einem Befähigungsnachweis gebundenen Gewerbe vorbehalten sind" verfügt. Die M. KEG habe für die von der S. GmbH erteilten Aufträge keine anderen Arbeitnehmer beigezogen. Wenn die polnischen Staatsangehörigen für die Arbeitsleistung nicht zur Verfügung gestanden wären, hätte die M. KEG versucht, den Auftrag zu verschieben, und, wenn dies nicht möglich gewesen wäre, den Auftrag sogar storniert. Für die Montage der vorgefertigten Regale sei ein Betrag von EUR 30,-- pro Laufmeter vereinbart worden. Es habe nicht festgestellt werden können, dass die Polen an der Preisgestaltung mitwirken konnten.

Die Polen seien im Tatzeitraum ausschließlich für die M. KEG tätig gewesen. Das Material sei ausschließlich von der S. GmbH zur Verfügung gestellt worden. Da die Polen für keinen anderen Auftraggeber tätig gewesen seien, seien sie wirtschaftlich von der M. KEG abhängig gewesen. Sie seien arbeitnehmerähnlich beschäftigt gewesen. Die M. KEG habe sich auf Grund des Einsatzes der beiden Polen als so genannte "Scheinselbständige" die Kosten erspart, die bei Begründung eines Dienstverhältnisses angefallen wären. Der Tatbestand des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 AuslBG sei verwirklicht. Der Beschwerdeführer habe zumindest fahrlässig gehandelt. Er sei immerhin auch handelsrechtlicher Geschäftsführer der R. GmbH, die sich u.a. mit der Bereitstellung von Arbeitskräften beschäftige. Der Beschwerdeführer hätte wissen müssen, dass nur vom Arbeitsmarktservice (AMS) entschieden werden könne, ob eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung einzuholen sei oder nicht. Der Steuerberater befasse sich üblicherweise nicht damit, welche Voraussetzungen für eine Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften vorliegen müssten.

Der Beschwerdeführer verfüge über ein monatliches Nettoeinkommen von ca. EUR 2.500,-- und über Vermögen in Form einer Liegenschaft, auf der die R. GmbH ihren Sitz habe. Er sei für zwei Kinder sorgepflichtig. Er habe Schulden in Höhe von ca. EUR 300.000,--. Es lägen zwei ungetilgte rechtskräftige Vormerkungen jeweils wegen einer Übertretung nach der StVO vor. Dem Beschwerdeführer komme der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit nicht zu Gute. In Anbetracht des Tatzeitraumes (über 12 Monate) seien die verhängten Geldstrafen schuld- und tatangemessen. Die M. KEG habe sich erhebliche Lohnnebenkosten durch die Beschäftigung der zwei polnischen Staatsangehörigen erspart.

Über diese Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, gilt als Beschäftigung die Verwendung