VwGH annulled dismissal of EU dispatch confirmation due to procedural violation and lack of independent fact-finding.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Arbeitsmarktservice hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Schreiben vom 14. Jänner 2009, eingelangt beim Finanzamt XY am 20. Jänner 2009, erstattete die S, spol. s.r.o (in der Folge: S) mit Betriebssitz in der Tschechischen Republik die "Meldung einer Entsendung nach Österreich gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG" betreffend den slowakischen Schlosser BS für die Beschäftigung von 18. Jänner 2009 bis 26. Jänner 2009 zwecks Erfüllung eines von der Auftraggeberin FMT (das ist die Beschwerdeführerin) erteilten (Sub)Auftrages "Disassembly and Reassembly Gearboxes Dryer Group 1-4" in der Papierfabrik L. Beigelegt waren die Seiten 1 - 3 und 13 des mit 9. Jänner 2009 (sowohl seitens der FMT als auch der S) datierten Vertrages "ORDER No. FA PZ129850/B58527 P".

Die Behörde erster Instanz hielt telefonisch Rücksprache mit der FMT und hielt die Angaben deren Hr. P's mittels Aktenvermerk folgendermaßen fest (Anonymisierung - auch im Folgenden - durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Herr P teilt auf Anfrage mit, dass es sich um einen kurzfristigen Umbau bei einer Papiermaschine der SCA L handelt. Solche Dinge könne man nicht ausschließlich mit eigenem Personal abwickeln, man müsse sich auch Leistungen fremd zukaufen.

Auf der Baustelle sind sehr wohl auch leitende Mitarbeiter wie auch Monteure der FMT im Einsatz. Der Mitarbeiter der S verwendet eigenes Werkzeug."

Die Behörde erster Instanz lehnte daraufhin mit Bescheid vom 22. Jänner 2009 den "Antrag vom 14. Jänner 2009 auf Bestätigung der EU-Entsendung" für SB gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG ab. Eine Ausfertigung wurde der FMT (als Auftraggeberin) zugestellt. Der Bescheid wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die S "nach den vorliegenden Unterlagen" kein eigenes, von den Produkten des Werkbestellers FMT unterscheidbares und ihr zurechenbares Werk herstelle. Der Mitarbeiter erbringe seine Arbeitsleistung im Arbeitsverbund mit den Arbeitnehmern des Auftraggebers. Die Tätigkeit erfolge nicht in einem abgetrennten Arbeitsbereich im Sinne eines eigenständigen Betriebes des Auftragnehmers. Es liege somit Arbeitskräfteüberlassung vor, weshalb keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt werden dürfe.

Darüber hinaus habe die Arbeit auf der Baustelle bereits am 18. Jänner 2009 begonnen, bevor die Meldung einer Entsendung nach Österreich erstattet gewesen sei.

Die FMT erhob Berufung. In dieser wurde ausgeführt:

"Die S wurde von uns aufgrund des Werkvertrags Order No. FA PZ129850/B58527 P tätig. Aus diesen Werkvertrag geht hervor, dass es sich um ein Disassembly and Reassembly Gearboxes Dryer Group 1-4 handelte, also sich um ein der S zurechenbares Werk. Die Arbeiten wurden mit eigenem Werkzeug getätigt und die Koordination der Arbeiten oblag der S. Sie haftete auch - wie aus dem Werkvertrag ersichtlich ist - mit einer Pönale für den Erfolg des Werkes. Es handelt sich somit eindeutig um eine Beschäftigung aufgrund eines Werkvertrags und nicht um eine Arbeitskräfteüberlassung.

Auf der Baustelle SCA L waren über 20 Mitarbeiter der S beschäftigt. Herr BS wurde aufgrund des Ausfalls eines Mitarbeiters kurzfristig als Ersatz nachgenannt, damit der Werkvertrag erfüllt werden konnte. Es liegt also eine klassische Betriebsentsendung vor."

Angeschlossen war der vollständige Vertrag, allerdings stimmt er mit dem ursprünglich vorgelegten Teil hinsichtlich des Abschlussdatums der S (13. Jänner 2009) nicht überein.

Die belangte Behörde hielt der FMT mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 17. Februar 2009 neuerlich vor, dass es sich bei dem an die S weiter gegebenen Teilauftrag nicht um ein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen der FMT abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk handle. Hinzu komme, dass das gesamte Material von der FMT bzw. von deren Auftraggeber stamme. Hinsichtlich der in der Berufung genannten 20 Mitarbeiter der S seien keine Entsendeanzeigen übersandt bzw. auch keine EU-Entsendebestätigungen ausgestellt worden.

Die FMT antwortete im Wesentlichen dahingehend, dass es sich deshalb um ein eigenes Werk handle, weil die S an den Gearboxes Dryer Group 1-4, die FMT hingegen an den Gearboxes Dryer Group 5- 6, also an "verschiedenen Einrichtungen" bzw. "unterschiedlichen Bereichen" gearbeitet habe. Es seien Monteure und leitendes Personal der jeweiligen Unternehmen anwesend. Das Personal der S sei weder bei der FMT eingegliedert, noch unterstehe es dessen Aufsicht. Die Meldung einer Entsendung sei am "12.01.2009 an die KIAB" erfolgt.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 25. März 2009 wurde der Berufung keine Folge gegeben und der Bescheid der Behörde erster Instanz bestätigt. Die Begründung entspricht im Wesentlichen der in der obgenannten Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme, wobei die belangte Behörde auch auf die Antwort der Beschwerdeführerin einging.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 18 Abs. 12 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der bei Erlassung des angefochtenen Bescheides anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 78/2007, lautet:

"Für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, ist keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs. 1 Z 1 bis 3 und Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden."

§ 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG), BGBl. Nr. 196/1988, lautet:

"(1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst-und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet."

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Es scheint nicht unplausibel, dass bei Arbeiten an verschiedenen (wenn auch baugleichen) Teilen einer großen Maschine, wie dies - wie allgemein bekannt ist - bei einer Papiermaschine der Fall ist, es sich jeweils um unterscheidbare Werke handeln könnte. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass abtrennbare Teile eines umfangreichen Umbauauftrages betreffend eine Papiermaschine im Wege eines Subauftrages weiter gegeben worden seien, ist daher grundsätzlich nachvollziehbar.

Die Behörde hat während des gesamten Verfahrens keine eigenständigen Erhebungen durchgeführt, sondern sich ausschließlich auf die Erklärungen und Unterlagen der Beschwerdeführerin gestützt, die sie zu deren Nachteil ausgelegt hat. Es ist nicht nachvollziehbar, warum die belangte Behörde angesichts ihrer Einschätzung, dass der Subauftrag kein abgrenzbares Werk betreffe, keine weiteren Ermittlungen, etwa die Durchführung eines Augenscheines, durchgeführt hat, um festzustellen, inwieweit Reparaturen an unterschiedlichen Teilen der gegenständlichen Papiermaschine abgrenzbare Werke darstellen können.

Im Übrigen lässt die im Aktenvermerk festgehaltene telefonische Aussage eines Bediensteten der Beschwerdeführerin, dass man einen solchen Auftrag nicht völlig mit eigenem Personal erfüllen könne und daher Leistungen zukaufen müsse, keinen Rückschluss darauf zu, dass dabei Arbeitskräfte eines anderen Unternehmens in den eigenen Betriebsablauf im Sinne einer Arbeitskräfteüberlassung eingegliedert würden.

Die Beschwerdeführerin hat (wenn auch erst im Berufungsverfahren vollständig) einen Vertrag über einen Subauftrag vorgelegt, aus dem sich der Vertragsgegenstand (Umbauarbeiten an bestimmt bezeichneten Teilen der Papiermaschine) eindeutig ergibt, ebenso die Gewährleistungshaftung des Subunternehmers und dass dieser prinzipiell mit eigenem Werkzeug zu arbeiten habe; lediglich anlagenbezogene besondere Bauteile seien nach diesem Vertrag von der Beschwerdeführerin beizustellen. Daher trifft auch die Annahme der belangten Behörde nicht zu, dass nach dem vorgelegten Vertrag die Arbeitnehmer des ausländischen Unternehmens (zur Gänze) mit Mitteln des Auftraggebers hätten arbeiten müssen.

Es wäre der belangten Behörde oblegen, auf Grund der von ihr gehegten Zweifel an der Qualifikation des Vertrages (betreffend die Erstellung eines eigenständigen Werkes) und zur Abgrenzung im Sinne des § 4 Abs. 2 AÜG weitere Beweise (z.B. Augenschein, Befragung von Arbeitnehmern oder Mitarbeitern der Papierfabrik, der Beschwerdeführerin und der S) vor allem zu folgenden Themen aufzunehmen: