Employment permit refusal due to lack of valid residence title; no authority to preemptively grant settlement permit

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Auf Grund der Beschwerde und des mit ihr vorgelegten angefochtenen Bescheides ergibt sich Folgendes:

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Antrag der beschwerdeführenden Gesellschaft auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für eine näher bezeichnete kroatische Arbeitskraft gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 4 Abs. 6 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) abgewiesen.

In ihrer Begründung nahm die belangte Behörde auf die Überschreitung der Landeshöchstzahl Bezug und verneinte das Vorliegen der Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 und 3 sowie Abs. 6 AuslBG. Weiters führte sie aus, dass das Asylverfahren der gegenständlichen Arbeitskraft mit 15. Oktober 2007 rechtskräftig negativ abgeschlossen worden sei, weshalb diese weder über ein Aufenthaltsrecht nach dem Asylgesetz noch - nach der Aktenlage - über ein anderes Aufenthaltsrecht des § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG verfüge. Dem Berufungseinwand, es sei bereits um "humanitären Aufenthalt" angesucht worden, wurde entgegengehalten, dass eine rechtmäßige Niederlassung erst dann vorliege, wenn der humanitäre Aufenthalt von der zuständigen Behörde tatsächlich erteilt worden sei, was hier nicht der Fall sei. Zu den Stellungnahmen der beschwerdeführenden Partei vom 20. Jänner und 24. März 2009 führte die belangte Behörde aus, dass der neuerliche Asylantrag der genannten Arbeitskraft mittlerweile gemäß § 68 Abs. 1 AVG als unbegründet abgewiesen worden sei. Wenngleich der Asylgerichtshof die Ausweisung behoben habe, resultiere daraus eine schwebende, das heißt vom Ergebnis des Asylverfahrens abhängige Stellung des Asylwerbers, während der keine fortgeschrittene Integration im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 2 AuslBG vorliegen könne.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde aus dem Grund der Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 4 Abs. 3 Z. 7 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 78/2007, darf eine Beschäftigungsbewilligung (weiters) nur erteilt werden, wenn der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder einen Asylantrag eingebracht hat, über den seit drei Monaten nicht rechtskräftig abgesprochen wurde und das Verfahren nicht eingestellt wurde (§ 24 AsylG 2005) oder auf Grund einer Verordnung gemäß § 76 NAG zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt ist oder Sichtvermerks- und Niederlassungsfreiheit genießt.

Im vorliegenden Fall stellt die Beschwerde außer Streit, dass der gegenständlichen Arbeitskraft auf Grund der abschlägigen Entscheidung des Asylgerichtshofes vom 3. März 2009 über dessen (neuerlichen) Asylantrag kein Aufenthaltsrecht zukomme. Im Weiteren bringt die Beschwerde im Wesentlichen vor, dass mit dem erwähnten Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 3. März 2009 jedoch die (erstinstanzliche) Ausweisung(sentscheidung) aufgehoben und dies u.a. mit der nachhaltigen Integration des Ausländers, v.a. im Hinblick auf dessen durchgehende Beschäftigung seit Juni 2009 beim selben Arbeitgeber und dessen Besitz einer Arbeitserlaubnis bzw. Beschäftigungsbewilligung bis 18. Juni 2008, begründet worden sei. Der Beschwerdeführer vermeint unter Hinweis auf die Änderung des Asylgesetzes 2005, des Fremdenpolizeigesetzes 2005 und des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes mit BGBl. I Nr. 29/2009, die belangte Behörde hätte selbständig die Vorfrage, ob dem beantragten Ausländer eine Niederlassungsbewilligung gemäß § 43 Abs. 2 oder § 44 Abs. 3 NAG zu gewähren sei, zu prüfen und zu bejahen gehabt.

Dem ist Folgendes entgegenzuhalten:

Auf Grund der mit BGBl. I Nr. 29/2009 erfolgten Änderung des Asylgesetzes 2005, des Fremdenpolizeigesetzes 2005 und des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes wurden mit Wirkung vom 1. April 2009 die §§ 43 und 44 NAG wie folgt geändert:

"Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt

§ 43. (1) Die 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' ist, wenn die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllt sind, zu erteilen:

1. an Schlüsselkräfte frühestens nach einem Zeitraum von 18 Monaten nach Niederlassung, wenn eine Mitteilung gemäß § 12 Abs. 9 AuslBG vorliegt und

2. an Drittstaatsangehörige im Fall der Rückstufung gemäß § 28 Abs. 1.

(2) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen (§ 44a) oder auf begründeten Antrag (§ 44b), der bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, eine quotenfreie 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' zu erteilen, wenn

1. kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt,

2. dies gemäß § 11 Abs. 3 zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist, und

3. der Drittstaatsangehörige die Integrationsvereinbarung nach § 14 Abs. 5 Z 2 bis 5 oder 7 erfüllt hat, oder im Falle der Minderjährigkeit,

(3) Drittstaatsangehörigen kann in einem Verfahren gemäß § 24 Abs. 4 oder § 26 eine quotenfreie 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' erteilt werden, wenn sie

§ 44. (1) Drittstaatsangehörigen mit einer 'Niederlassungsbewilligung - Schlüsselkraft' kann quotenfrei eine 'Niederlassungsbewilligung - beschränkt' erteilt werden, wenn

(2) Drittstaatsangehörige, denen auf Grund eines Rechtsaktes der Europäischen Union Niederlassungsfreiheit zukommt, kann für die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit eine 'Niederlassungsbewilligung - beschränkt' erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen.

(3) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen (§ 44a) oder auf begründeten Antrag (§ 44b), der bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, eine quotenfreie 'Niederlassungsbewilligung - beschränkt' zu erteilen, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt und dies gemäß § 11 Abs. 3 zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist.

(4) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß § 11 Abs. 1 Z 3, 5 oder 6 in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen auf begründeten Antrag, der bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, eine quotenfreie 'Niederlassungsbewilligung - beschränkt' erteilt werden, wenn

1. der Drittstaatsangehörige nachweislich seit dem 1. Mai 2004 durchgängig im Bundesgebiet aufhältig ist und

2. mindestens die Hälfte des Zeitraumes des festgestellten durchgängigen Aufenthalts im Bundesgebiet rechtmäßig gewesen ist.

Die Behörde hat dabei den Grad der Integration des Drittstaatsangehörigen, insbesondere die Selbsterhaltungsfähigkeit, die schulische und berufliche Ausbildung, die Beschäftigung und die Kenntnisse der Deutschen Sprache, zu berücksichtigen. Der Nachweis einer oder mehrerer Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 Z 2 bis 4 kann auch durch Vorlage einer Patenschaftserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 18) erbracht werden. Ein einem bereits rechtskräftig erledigten Antrag nachfolgender weiterer Antrag (Folgeantrag) ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn aus dem begründeten Antragsvorbringen ein maßgeblich geänderter Sachverhalt nicht hervorkommt. Die §§ 44b Abs. 2 sowie 74 gelten."

Aus der erwähnten Gesetzesänderung ist für die beschwerdeführende Gesellschaft für das gegenständliche Verfahren nichts zu gewinnen, zumal außer Streit steht, dass über den behaupteten zwischenzeitigen Antrag des Ausländers auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäß § 43 Abs. 2 oder § 44 Abs. 3 NAG von der zuständigen (Fremdenpolizei)Behörde bislang nicht entschieden worden ist. Eine solche, in den Zuständigkeitsbereich der Fremdenpolizeibehörden fallende Niederlassungsbewilligung wirkt konstitutiv und kann nicht durch eine begehrte "Vorfragenprüfung" von der belangten Behörde vorweg genommen werden. Dazu ist auch anzumerken, dass gemäß § 44b Abs. 3 des NAG idF BGBl. I Nr. 29/2009 "Anträge gemäß §§ 43 Abs. 2 sowie 44 Abs. 3 und 4" (leg. cit.) "kein Aufenthalts- oder Bleiberecht nach diesem Bundesgesetz begründen".

Für das vorliegende Verfahren folgt daraus, dass das Vorliegen eines Aufenthaltstitels als Tatbestandsvoraussetzung für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung von der belangten Behörde zutreffend verneint werden musste.

Da der Inhalt der Beschwerde somit erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 24. Juni 2009