VwGH dismisses appeal against administrative fine for employing unauthorized foreign worker without effective control system.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe es als nach § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der BB. GmbH (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof) zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin den näher bezeichneten Ausländer K. am 24. März 2006 und am 27. März 2006 in T. beschäftigt habe, obwohl für diesen Arbeitnehmer keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen ausgestellt gewesen seien. Er habe dadurch § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) übertreten, weshalb über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.500,-- (im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von vier Tagen) verhängt wurde und ihm Verfahrenskosten auferlegt wurden.

Die belangte Behörde nahm folgenden Sachverhalt als erwiesen an:

Der Beschwerdeführer sei zur Vorfallszeit handelsrechtlicher Geschäftsführer der BB. GmbH sowie der BV. GmbH, jeweils mit Sitz in T. gewesen. Die BB. GmbH habe aufgrund einer Rahmenvereinbarung mit der Firma M. eine Vereinbarung über das Verlegen von Bewehrungsstahl auf der Baustelle T. abgeschlossen und es seien die erbrachten Leistungen im Gesamtwert von EUR 3.603,60 abgerechnet worden. Am 27. März 2006 sei aus Anlass einer Kontrolle dieser Baustelle durch Organe der Bundespolizeidirektion der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses bezeichnete Ausländer auf der Baustelle angetroffen worden. Der spruchgegenständliche Ausländer habe im Tatzeitraum Arbeitsleistungen in Erfüllung des der BB. GmbH erteilten Auftrages erbracht. Eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung sei nicht erteilt gewesen.

Entgegen der Verantwortung des Beschwerdeführers sei keine Weitergabe des Auftrages an die G. GmbH, ein Trockenausbauunternehmen, erfolgt, sondern es liege betreffend den Ausländer K. eine Arbeitskräfteüberlassung an die BB. GmbH vor. Die belangte Behörde führte weiters aus, dass die Tat dem Beschwerdeführer auch subjektiv vorwerfbar sei und legte die Strafbemessungsgründe dar.

Der Verwaltungsgerichthof hat nach Vorlage der Akten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis bzw. die Verwendung überlassener Arbeitskräfte als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag im Vorhinein individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Auch der Beschwerdeführer konnte nicht dartun, welches konkrete, in sich abgeschlossene und von den Arbeiten der BB. GmbH - deren Arbeiter Ku. mit dem betretenen Ausländer gemeinsam mit der Verlegung von Bewehrungsstahl beschäftigt war - abgrenzbare Werk des Ausländers, bzw. der G. GmbH vorgelegen wäre. Er moniert zwar, dass bei "Kleinsteinsätzen" - wie im vorliegenden Fall - nicht ständig Einzelverträge ausgehandelt werden könnten, gesteht aber damit auch ein, dass gegenständlich keine konkrete Werkleistung hervorgekommen ist. Auch aus der vom Beschwerdeführer geforderten Feststellung eines Verlegemischpreis von EUR 200,-- pro Tonne wäre für ihn nichts zu gewinnen, stellt dieser ja eine leistungsbezogene Entlohnung dar und spricht diese in Zusammenschau mit der Mindestverlegemenge von 2,5 Tonnen pro Tag und einem vereinbarten Stundensatz ebenfalls gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Da ein Werkvertrag zwischen der BB. GmbH und der G. GmbH mangels konkreter, abgrenzbarer, gewährleistungstauglicher Leistungsbeschreibung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nicht vorliegt, ist die Folgerung der belangten Behörde, der Ausländer hätte seine Leistungen als der BB. GmbH überlassene Arbeitskraft erbracht, schon deshalb im Ergebnis nicht als rechtswidrig zu erkennen (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 29. April 2011, Zl. 2011/09/0024).

Dass die belangte Behörde hiebei einmal eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG und in der Begründung eine Beschäftigung in Form der Inanspruchnahme einer überlassenen Arbeitskraft im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. e leg. cit. annahm, belastet der angefochtenen Bescheid nicht mit einer zu seiner Aufhebung führenden Rechtswidrigkeit, weil in beiden Fällen die Tat dem § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG zu subsumieren war. Im konkreten Fall durfte die belangte Behörde vom Vorliegen des Tatbestandselementes des § 4 Abs. 2 Z 1 AÜG und damit von einer Arbeitskräfteüberlassung ausgehen, weil die von der BB. GmbH zu erbringenden Arbeiten mit dem Ausländer ununterscheidbar ausgeführt wurden und kein von Produkten oder Zwischenergebnissen der BB. GmbH abweichendes, unterscheidbares und der G. GmbH bzw. dem Ausländer zurechenbares Werk angenommen werden konnte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. April 2011, Zl. 2011/09/0024).

Ob die Voraussetzungen für die in § 28 Abs. 7 AuslBG umschriebene Annahme (des Vorliegens einer Beschäftigung im Fall der Betretung in einem im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglichen Bereichen eines Unternehmens oder einer solchen Arbeitsstelle) tatsächlich vorlag, ist im vorliegenden Fall nicht von entscheidender Bedeutung, weil der Ausländer unbestritten Arbeiten in Erfüllung eines von der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH übernommenen Auftrages geleistet hat.

Die in der Beschwerde geltend gemachten Verfahrensfehler liegen nicht vor, bzw. fehlt ihnen die Relevanz:

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die behördliche Beweiswürdigung, dass der Abschluss eines Subunternehmervertrages über die Verlegung von Baustahl mit einer Trockenbaufirma (G. GmbH), deren Betriebsgegenstand jedenfalls nicht die Baustahlverlegung umfasse, nicht nachvollziehbar sei.

Im Sinne einer Gesamtbetrachtung der Beweiswürdigung der belangten Behörde ist zu erkennen, dass diese vom Bestehen einer "Subunternehmervereinbarung" ausgegangen ist, deren rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde allerdings ergab, dass kein eigenständiges Werk durch die G. GmbH zu erkennen war. Die belangte Behörde hat auch entsprechend dem Akteninhalt festgestellt, dass die gegenständliche "Subunternehmervereinbarung" (formal) zwischen der BV. GmbH und der G. GmbH abgeschlossen wurde, der Ausländer aber in Wirklichkeit der BB. GmbH überlassen war, da diese von der Firma M. einen Auftrag über die Verlegung von Bewehrungsstahl auf der gegenständlichen Baustelle übernommen, ausgeführt und abgerechnet hat, sodass der Beschwerdeführer als nach außen Vertretungsbefugter der BB. GmbH verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden konnte.

Dass der Ausländer von der G. GmbH bei der Sozialversicherung als Dienstnehmer angemeldet wurde, lässt weder das Vorliegen des objektiven noch des subjektiven Tatbestands zweifelhaft erscheinen. Keine Bedenken bestehen dagegen, dass die belangte Behörde wesentliche Feststellungen von der zeugenschaftlichen Einvernahme des Ku abgeleitet hat.

Die Einvernahme des betretenen Ausländers wurde im Verwaltungsverfahren vom Beschwerdeführer nicht beantragt und er unterlässt es diesbezüglich auch darzustellen, welche Aussagen der Ausländer tätigen hätte können, um eine andere inhaltliche Entscheidung zu erreichen.

Die Feststellung der belangten Behörde, dass eine wirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 VStG im dem vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmen angesichts der Nichterfüllung der Voraussetzungen des § 28a Abs. 3 AuslBG nicht vorlag, wird in der Beschwerde nicht bekämpft.

Dem Beschwerdeführer ist es auch nicht gelungen, das Bestehen eines ausreichend effektiven Kontrollsystems zur Verhinderung von Übertretungen des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG in seinem Unternehmen darzutun, bloße Anweisungen an Mitarbeiter ohne eine effektive Kontrolle von deren Einhaltung reichen dazu nicht aus (vgl. zu den diesbezüglichen Anforderungen etwa das hg. Erkenntnis vom 12. Juli 2011, Zl. 2008/09/0230), sodass die Annahme eines schuldhaften Verhaltens seitens des Beschwerdeführers nicht als rechtswidrig erachtet werden konnte.

Aus den dargelegten Erwägungen war daher die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 15. Dezember 2011