VwGH dismisses appeal against administrative penalty for employing unauthorized foreign worker without valid work permit.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer - soweit für das verwaltungsgerichtliche Verfahren noch gegenständlich - in Erledigung seiner Berufung gegen das Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien vom 30.November2007 schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der B.P.BaugesellschaftmbH mit Sitz in Wienzu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin im November2005 auf den Baustellen in XYWien, R-weg46-50, und XZWien, S-gasse5, den Ausländer MarcinN., geboren am 26.April1979, polnischer Staatsbürger, mit Trockenausbauarbeiten beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung (§§4und4cAuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§12AuslBG) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§3 Abs.5AuslBG) oder eine Arbeitserlaubnis (§14aAuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§15 und4cAuslBG) oder Niederlassungsnachweis (§24FrG) ausgestellt worden waren.

Er habe dadurch §3 Abs.1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr.218/1975 idFBGBl.I Nr.126/2002, iVm§28 Abs.1 Z.1 lit.aAuslBG idFBGBl.I Nr.28/2004 iVm§9 Abs.1VStG übertreten.

In Herabsetzung der von der erstinstanzlichen Behörde verhängten Strafe werde über den Beschwerdeführer gemäß §28 Abs.1 zweiter StrafsatzAuslBG idFBGBl.I Nr.28/2004 eine Geldstrafe von EUR3.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen verhängt. Der erstinstanzliche Kostenbeitrag verringere sich gemäß §64 Abs.2VStG von EUR840,-- auf EUR300,--.

Die belangte Behörde stellte als erwiesen fest, dass der Beschwerdeführer im November2005 handelsrechtlicher Geschäftsführer der B.P.BaugesellschaftmbH gewesen sei. In diesem Zeitraum sei MarcinN. für das Unternehmen tätig gewesen. Dieser habe Trockenausbauarbeiten durchgeführt, die nach verspachtelter Fläche abgerechnet worden seien. In den Monaten davor sei MarcinN. ebenfalls für das genannte Unternehmen tätig gewesen, wobei er Spachtelarbeiten und Bauhilfstätigkeiten, wie Aufräumarbeiten und Materialtransporte, durchgeführt habe. Diese Tätigkeiten seien nach Stunden abgerechnet worden. Bei der Höhe des Entgelts sei berücksichtigt worden, dass MarcinN. bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft versichert gewesen sei und laut Vereinbarung mit dem Beschwerdeführer für die Versteuerung der Einkünfte und die Sozialversicherungsbeiträge selbst habe aufkommen müssen. MarcinN. sei für das Unternehmen immer dann tätig geworden, wenn seine Arbeitsleistung benötigt worden sei. Das Ausmaß seiner Tätigkeit habe einer Vollbeschäftigung entsprochen. Er habe in dem genannten Zeitraum für kein anderes Unternehmen gearbeitet. Zumeist sei er von seinem KollegenD. verständigt worden, wenn er nach etwaigen Arbeitspausen wieder benötigt worden sei. Auf den Baustellen sei ihm vom Bauleiter oder von anderen Personen des genannten Unternehmens die Arbeit zugeteilt worden. Seine Tätigkeit habe bei einer Gesamtbetrachtung der eines Bauhilfsarbeiters entsprochen. Er sei nur zum Einsatz gekommen, wenn zusätzliche, nicht durch andere Arbeitskräfte des Unternehmens durchzuführende Arbeiten angefallen seien. Er sei Inhaber eines Gewerbescheines, den er sich bereits für die Tätigkeit bei einem anderen Unternehmen besorgt habe, jedoch niemals unternehmerisch in Österreich tätig gewesen. Er spreche kaum deutsch, habe keine Vorstellung vom Inhalt der von ihm unterzeichneten Werkverträge und könne selbst Rechnungen über stundenweise geleistete Arbeiten in deutscher Sprache nur unter massiver Anleitung von Kollegen bzw. unter Verwendung von entsprechenden Mustern legen. Es handle sich bei ihm nicht um einen selbständigen Unternehmer, der auf Grund eines Werkvertrages einen bereits bei Vertragsabschluss zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Erfolg geschuldet habe.

Im Übrigen verwies die belangte Behörde auf die das erstinstanzliche Straferkenntnis tragenden Sachverhaltsfeststellungen. Demnach habe MarcinN. Gewerbescheine für das Gewerbe "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit" und für das Gewerbe "Montage von mobilen Trennwänden durch Verschrauben fertigbezogener Profilteile oder Systemwände mit Anschlusskabeln, die in einfacher Technik ohne statische Funktion Räume variabel unterteilen". Er habe mit der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft Verträge über Trockenausbauarbeiten abgeschlossen, wobei er mit Spachtel- und Hilfsmontagearbeiten auf Ausmaß- und Regiebasis beauftragt worden sei. Diese Arbeiten seien von der Gewerbeberechtigung "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit" gedeckt gewesen. Er habe mit Arbeitsmitteln der B.P.BaugesellschaftmbH gearbeitet und verfüge über keine eigene Unternehmensstruktur. In den vorgelegten Verträgen sei nicht einmal ansatzweise ein bestimmtes Werk umschrieben. Es habe nicht aufgezeigt werden können, inwieweit sich seine Tätigkeit von jener eines Hilfsarbeiters unterscheiden würde. Beim Aufstellen von Gipskartonwänden und Verspachtelarbeiten handle es sich um einfache manipulative Tätigkeiten.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, die Abrechnung nach verspachtelter Fläche stelle ein Indiz für das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit dar. Allerdings sei die Tätigkeit unter Anleitung und Anweisung erfolgt. Ein vor Beginn der Tätigkeit abgeschlossener Vertrag, in dem ein von MarcinN. zu erbringendes Werk definiert sei, sei auch hinsichtlich der im November2005 erbrachten Leistungen nicht abgeschlossen worden. Dessen Beschäftigung im November2005 habe sich nicht von seiner Tätigkeit in den Vormonaten unterschieden, in denen er überwiegend nach einem Stundensatz abgerechnet worden sei. Seine Tätigkeit für das Unternehmen des Beschwerdeführers sei daher auch im November2005 als zumindest arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren. Der Beschwerdeführer habe den objektiven Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt. Er habe mit seinem Vorbringen auch nicht iSd§5 Abs.1VStG darlegen können, dass ihn kein Verschulden an der angelasteten Verwaltungsübertretung treffe. Der Rechtsirrtum, in dem sich der Beschwerdeführer offensichtlich befunden habe, als er davon ausgegangen sei, es entspreche dem Gesetz, Ausländer, die unter den Anwendungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes fallen, im Betrieb wie Arbeitnehmer zu beschäftigen, wenn diese Ausländer über einen Gewerbeschein verfügten, wäre bei Anwendung der in einem Unternehmen jedenfalls zumutbaren und dem Beschwerdeführer auch möglichen Sorgfalt leicht vermeidbar gewesen.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Begehren, ihn aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß §2 Abs.2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes-AuslBG, BGBl.Nr.218/1975 in der Fassung BGBl.INr.101/2005, gilt als Beschäftigung die Verwendung