Failure to register employees with statutory health insurance and evidentiary deficiency from unexamined witness testimony

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener der K GmbH mit Sitz in Wien zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin in der Zeit vom 1. April 2008 bis 8. April 2008 der Verpflichtung, jeden nach dem ASVG zu versichernden Dienstnehmer vor Arbeitsantritt bei der zuständigen Krankenversicherung anzumelden, nicht nachgekommen sei, indem sie drei namentlich und mit dem Geburtsdatum bezeichnete Dienstnehmer als Hilfskräfte gegen ein Entgelt von EUR 6,-- pro Stunde in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit in S an einem näher bezeichneten Kreuzungspunkt beschäftigt habe, ohne diese Dienstnehmer bei der zuständigen Gebietskrankenkasse anzumelden. Der Beschwerdeführer habe dadurch § 111 ASVG in Verbindung mit § 33 ASVG verletzt und es wurden über ihn drei Geldstrafen zu je EUR 770,-- (Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils fünf Tagen und zwölf Stunden) verhängt.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe in seiner gegen den erstinstanzlichen Bescheid erhobenen Berufung im Wesentlichen vorgebracht, nicht Dienstgeber der genannten Personen gewesen zu sein. Wörtlich heißt es im angefochtenen Bescheid sodann (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Ausschlaggebend zu klären war die Dienstgebereigenschaft der K GmbH (idF kurz K).

Unbestritten blieb, das Tätigkeitsfeld der K, im Bereich der Verkehrszählung. Die drei von Beamten der Polizeiinspektion S am Tatort angetroffenen Personen OO, SP und IP sind als Arbeitnehmer jedenfalls der K zuzurechnen und haben diese ein Dienstverhältnis mit dieser eingegangen. Für die K ist Frau AC aufgetreten. Die Verhandlungen mit den zukünftigen Dienstnehmern wurden so geführt, dass Dienstverhältnisse verschleiert werden sollten, indem möglichst 'ahnungslose' Studenten gekeilt wurden. Diese wurden über die Hintergründe der Anstellung soweit wie möglich im Unklaren gelassen. Bei der Anstellung wurde alles sehr rudimentär gehalten, zwar wurde möglichst Barzahlung durchgeführt, jeglicher Briefkopf der Firma K vermieden, vorweg alles Schriftliche unterlassen, (der Beschwerdeführer) operierte so weit wie möglich im Hintergrund.

Schlecht beraten, war von Anfang an alles auf eine Umgehung und Täuschung in Hinblick auf den Dienstgeber, die K, angelegt. Zumindest zwei der Zeugen, SP und IP, erschienen präpariert, wenn von ihnen die suggestiv durch den (Beschwerdeführer) gestellte Frage über einen (schriftlichen) Auftrag durch K, verneint wird.

Die Zurechenbarkeit der Dienstverhältnisse zu K sind aufgrund weiterer, klarer Indizien zwingend. Frau AC ist Mitgesellschafterin, welche zum Verhandlungstermin offenbar zielgerichtet krank geworden ist. Abschlüsse wurden im Büro der K GmbH durchgeführt, auch der Geldempfang. Die Firma K operiert und durch Herrn K und Frau AC, Frau AC bei den Anstellungen im Vordergrund - es wurde auch nicht vorgebracht, dass Frau AC für eine andere Firma Arbeitnehmer keilt -, sodass trotz einer vordergründigen Umgehungskonstruktion eine eindeutige Zurechenbarkeit der Dienstnehmer zu K möglich ist.

Der (Beschwerdeführer) hat es im persönlichen Eindruck vor dem erkennenden Organ nicht unternommen, so auch in der am 16.9.2009 abgeschlossenen mündlichen Verhandlung, sein unsubstantiiertes Bestreiten durch ein glaubwürdiges, nachvollziehbares und über ein laienhaftes Rechtsempfinden hinausgehendes Tatsachen- und Rechtsvorbringen zu untermauern.

Damit konnte letztlich auf Grund der Ergebnisse des durchgeführten Berufungsverfahrens der im Spruch des Straferkenntnisses angeführte Sachverhalt als erwiesen festgestellt werden."

In der Folge führt die belangte Behörde aus, weshalb es dem Beschwerdeführer nicht gelungen sei, mangelndes Verschulden glaubhaft darzutun und legt die Erwägungen zur Strafbemessung dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens unter Verzicht auf die Erstattung einer Gegenschrift vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber oder deren gemäß § 35 Abs. 3 ASVG Bevollmächtigte jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet.

Als Dienstgeber im Sinne des ASVG gilt gemäß § 35 Abs. 1 ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder in ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter anstelle des Entgeltes verweist.

2. In der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid hat der Beschwerdeführer insbesondere vorgebracht, dass AC weder die Befugnis noch die Möglichkeit habe, Aufträge für die K GmbH aufzunehmen oder zu erteilen, noch insbesondere Dienstnehmer aufzunehmen; er beantragte (unter anderem) auch die Einvernahme von AC als Zeugin.

Weiters setzt sich die Berufung mit dem konkreten Vorbringen der von der erstinstanzlichen Behörde als Zeugen vernommenen OO, SP und IP auseinander. Der Beschwerdeführer machte in seiner Berufung auch geltend, dass die K GmbH bereits seit Jahren keine Verkehrszählungen mehr durchführe und die belangte Behörde daher feststellen müsse, in wessen Auftrag die Verkehrszählung tatsächlich durchgeführt worden sei.

3. Nach den vorgelegten Verwaltungsakten wurde AC zur ersten mündlichen Verhandlung am 30. Juni 2009 nicht geladen; die Verhandlung wurde dabei auf unbestimmte Zeit vertagt, weil sich die Einvernahme der Zeugin AC "und die Aufnahme weiterer Beweise" als notwendig erwiesen habe. In der fortgesetzten Verhandlung am 16. September 2009 wurden sodann OO, SP und IP als Zeugen vernommen; die Zeugin AC ist zur Verhandlung nicht erschienen und übermittelte eine Krankenbestätigung.

4. Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde unter anderem geltend, dass der angefochtene Bescheid wegen der unterlassenen Einvernahme der Zeugin AC mit einem wesentlichen Begründungsmangel belastet sei. Zudem habe sich die belangte Behörde nicht mit den von ihm vorgelegten Unterlagen - einem Konvolut von Buchhaltungsunterlagen, das von der Steuerberatungskanzlei der K GmbH erstellt und im Berufungsverfahren vorgelegt wurde - auseinander gesetzt.

Gemäß § 60 AVG sind in der Begründung die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen.

Der angefochtene Bescheid wird diesen Anforderungen nicht gerecht; insbesondere lässt sich aus den Begründungsausführungen nicht nachvollziehen, auf Grund welcher Beweismittel welche konkreten Feststellungen getroffen wurden, sodass letztlich vor allem auch die Beurteilung, weshalb OO, SP und IP als vollversicherte Dienstnehmer der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft beurteilt wurden, nicht schlüssig begründet ist.

Zudem ist die beantragte - und von der belangten Behörde zunächst auch für notwendig erachtete - Einvernahme der Zeugin AC, die nach den Aussagen von OO, SP und IP für die K GmbH aufgetreten sein soll, unterblieben.

Da jedenfalls nicht auszuschließen ist, dass die belangte Behörde im Falle der Einvernahme der beantragten Zeugin zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können, hat sie den angefochtenen Bescheid mit einem wesentlichen Verfahrensmangel belastet.

Im Übrigen ist festzuhalten, dass dir durch eine ärztliche Bestätigung bescheinigte krankheitsbedingte Verhinderung der Zeugin AC von der belangten Behörde, ohne jegliches dazu festgestelltes Sachverhaltssubstrat, dahin beurteilt wurde, dass AC "zielgerichtet krank" geworden sei, was wiederum als "klares Indiz" für die Zurechenbarkeit der Dienstverhältnisse zur K GmbH gewertet wurde; auch diese Erwägungen können mangels Sachzusammenhanges nicht als schlüssig angesehen werden.

Vor diesem Hintergrundkann schließlich dahingestellt bleiben, ob die vom Beschwerdeführer im Berufungsverfahrens vorgelegten Buchhaltungsunterlagen, mit denen sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid nicht auseinandergesetzt hat, geeignet gewesen wären, dem vom Beschwerdeführer damit angestrebten Nachweis zu dienen, wonach die von ihm vertretene K GmbH im relevanten Zeitraum keine Verkehrszählungen bei denen OO, IS und IP betreten worden waren durchgeführt habe.

5. Der angefochtene Bescheid war somit wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Von der Durchführung der beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 VwGG abgesehen werden.

Wien, am 27. April 2011