Conversion of collective agreement special payments into base salary: requirements for valid contractual offset and social insurance contribution base

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 19. November 2008 wurde ausgesprochen, dass die beschwerdeführende Partei als Dienstgeber verpflichtet sei, den Betrag von EUR 31.654,69 unverzüglich nach Zustellung des Bescheides an die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse zu bezahlen.

Begründend führte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse aus, sie habe am 17. Juli 2008 eine Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben durchgeführt. Für die beschwerdeführende Partei gelte der Kollektivvertrag für Monatszeitungen und Journalisten. In diesem Kollektivvertrag sei die Berechnung der Weihnachtsremuneration (spätestens am 1. Dezember: 150 % des Ist-Gehaltes für November) und des Urlaubszuschusses (bei Antritt des gesetzlichen Urlaubes, spätestens am 1. Juli: 150 % des im Monat vor der Auszahlung des Zuschusses gebührenden Ist-Gehaltes) geregelt. Im Zuge der Prüfung sei festgestellt worden, dass die Basis für die Berechnung der Weihnachtsremuneration und des Urlaubszuschusses lediglich 100 % des jeweiligen Ist-Lohnes betragen habe. Die dadurch entstandenen Abrechnungsdifferenzen seien berichtigt und der Sozialversicherungspflicht unterworfen worden. Weiter sei festgestellt worden, dass beim Dienstnehmer P kein Sachbezug für die Privatnutzung des arbeitgebereigenen Fahrzeuges abgerechnet worden sei. Der Sachbezug sei der Sozialversicherungspflicht unterworfen worden. Art und Umfang der aus den Meldeverstößen resultierenden Differenzen seien in der diesem Bescheid beigehefteten Aufstellung über Entgeltdifferenzen, in der Beitragsnachrechnung und im Prüfungsprotokoll nachvollziehbar dargestellt; diese Schriftstücke seien integrierende Bestandteile dieses Bescheides.

Die beschwerdeführende Partei erhob gegen diesen Bescheid Einspruch und machte geltend, sie habe mit sämtlichen Mitarbeitern im Zuge der jeweiligen Einstellungsgespräche vereinbart, dass die 15 Gehälter pro Jahr laut Kollektivvertrag auf 14 Gehälter zugunsten der Mitarbeiter "umgerechnet" würden. Das habe für die Mitarbeiter den Vorteil, dass ihnen das 15. Gehalt (50 % Urlaubszuschuss und 50 % Weihnachtsremuneration) im Wege eines entsprechend erhöhten laufenden Monatsgehaltes ausbezahlt werde. Aufgrund dieser Vereinbarungen seien die Sonderzahlungen mit 100 % und nicht mit 150 % berechnet worden. Im Lichte dieser Vereinbarungen hätten die Mitarbeiter keinen arbeitsrechtlichen Anspruch auf 150 % des Ist-Gehaltes und seien daher auch nur 100 % des Ist-Gehaltes beitragspflichtig. Der Dienstnehmer P benutze das arbeitgebereigene Fahrzeug ausschließlich für berufliche Fahrten; private Fahrten seien ihm versagt, daher sei auch kein Sachbezug zu verrechnen.

Im Zuge des Einspruchsverfahrens gab die beschwerdeführende Partei bekannt, dass hinsichtlich einer Mitarbeiterin (Frau L) ein Irrtum bei der kollektivvertraglichen Einstufung vorgelegen sei; diese Nachverrechnung werde nicht mehr bekämpft.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dem Einspruch teilweise Folge und setzte den vorgeschriebenen Betrag von EUR 31.654,69 um EUR 3.395,89 auf EUR 28.258,80 herab.

Begründend führte die belangte Behörde - nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens - im Wesentlichen aus, dem Argument der beschwerdeführenden Partei, dass mit den Mitarbeitern im Zuge der Einstellungsgespräche vereinbart worden sei, dass die 15 Gehälter laut Kollektivvertrag zugunsten der Mitarbeiter auf 14 Gehälter "umgerechnet" worden seien und dies den Vorteil gehabt habe, dass ihnen das 15. Gehalt im Wege eines entsprechend erhöhten laufenden Monatsgehaltes früher ausbezahlt werde, sei entgegenzuhalten, dass Sondervereinbarungen nur gültig seien, soweit sie für den Arbeitnehmer günstiger seien. Im hier vorliegenden Fall scheine aber keine klare Vereinbarung getroffen worden zu sein. In den Dienstverträgen fänden sich keinerlei Bestimmungen in Bezug auf das 15. Monatsgehalt, wohingegen laut Angaben der einvernommenen Dienstnehmer beim Einstellungsgespräch vereinbart worden sei, dass das 15. Monatsgehalt auf die restlichen 14 Monatsgehälter aufgeteilt werden solle. Auch sei von der beschwerdeführenden Partei angegeben worden, dass das nicht ausbezahlte

15. Monatsgehalt in Form einer Hauszulage ausgeglichen werde. Es sei nicht nachvollziehbar, welche der getroffenen Vereinbarungen nun Gültigkeit habe und sei auch nirgends klar aufgeschlüsselt, wodurch (also durch welchen genauen Betrag) das nicht ausbezahlte

15. Monatsgehalt ausgeglichen werde. Insofern erübrige es sich zu prüfen, ob die tatsächlich gewählte Variante für die Arbeitnehmer günstiger als der Kollektivvertrag wäre.

Hinsichtlich der Benutzung des arbeitgebereigenen Fahrzeuges durch den Arbeitnehmer P werde festgestellt, dass das Fahrzeug ausschließlich für berufliche Fahrten verwendet worden sei. Es sei ein Verbot ausgesprochen worden, das Fahrzeug privat zu nutzen, welches auch hinreichend kontrolliert worden sei. Die Beitragsnachrechnung sei daher entsprechend zu korrigieren gewesen.

Gegen diesen Bescheid - soweit dem Einspruch nicht Folge gegeben wurde - richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, auf die Erstattung einer Gegenschrift verzichtet und beantragt - ebenso wie die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse in ihrer Gegenschrift - die (kostenpflichtige) Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die beschwerdeführende Partei macht geltend, ein Abweichen von kollektivvertraglichen Bestimmungen zum objektiven Vorteil des Dienstnehmers sei zulässig. Die im Ermittlungsverfahren der Einspruchsbehörde einvernommenen Zeugen hätten alle klar und widerspruchsfrei bestätigt, dass mit ihnen vor Beginn des Arbeitsverhältnisses eine derartige Abweichung (Auszahlung des 15. Monatsentgeltes durch Aufschlag auf den Monatslohn) vereinbart worden sei. Der Vorteil des Dienstnehmers ergebe sich daraus, dass diese dadurch regelmäßig über ein höheres Einkommen verfügten und ihnen das "Kapital" auch früher zur Verfügung stehe (auch dem Sozialversicherungsträger komme dieser Auszahlungsmodus zu Gute, da auch dieser früher und regelmäßiger über höhere Einnahmen verfüge). Es stehe aufgrund des Einblicks in die Lohnkonten auch zweifelsfrei fest, dass diese Vereinbarung tatsächlich eingehalten worden sei. Den Dienstnehmern stünden daher jedenfalls keine weiteren Entgeltansprüche zu, sodass auch keine weiteren Beiträge zu verrechnen seien. Als Verfahrensmangel wird gerügt, dass der Sachverhalt von der belangten Behörde aktenwidrig angenommen worden sei. Auch habe die belangte Behörde unterlassen, den Sachverhalt aufzuklären, allenfalls durch Befragung sämtlicher betroffenen Mitarbeiter der beschwerdeführenden Partei. Es fehlten Feststellungen über entscheidungsrelevante Tatsachen.

2. Gemäß § 44 Abs. 1 Z 1 ASVG ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) für Pflichtversicherte, sofern im Folgenden nichts anderes bestimmt wird, der im Beitragszeitraum gebührende, auf Cent gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2 ASVG. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt bei den pflichtversicherten Dienstnehmern das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6 ASVG.

Unter Entgelt sind gemäß § 49 Abs. 1 ASVG die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

Gemäß § 49 Abs. 2 ASVG sind Sonderzahlungen, das sind Bezüge im Sinne des Abs. 1 leg. cit., die in größeren Zeiträumen als den Beitragszeiträumen gewährt werden, wie zum Beispiel ein 13. oder 14. Monatsbezug, Weihnachts- oder Urlaubsgeld, Gewinnanteile oder Bilanzgeld, als Entgelt nur nach Maßgabe der Bestimmungen des § 54 ASVG und der sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, in denen die Sonderzahlungen ausdrücklich erfasst würden, zu berücksichtigen.

Gemäß § 54 Abs. 1 ASVG sind von den Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2 ASVG in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung Sonderbeiträge mit dem gleichen Hundertsatz wie für sonstige Bezüge nach § 49 Abs. 1 ASVG zu entrichten; hiebei sind die in einem Kalenderjahr fällig werdenden Sonderzahlungen bis zum 60fachen Betrag der für die betreffende Versicherung in Betracht kommenden Höchstbeitragsgrundlage unter Bedachtnahme auf § 45 Abs. 2 ASVG zu berücksichtigen.

3. Für die Bemessung der Beiträge ist nicht lediglich das tatsächlich gezahlte Entgelt (Geld- und Sachbezüge) maßgebend, sondern, wenn es das tatsächlich bezahlte Entgelt übersteigt, jenes Entgelt, auf dessen Bezahlung bei Fälligkeit des Beitrages ein Rechtsanspruch bestand; dies betrifft sowohl die allgemeinen Beiträge als auch die Sonderbeiträge (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Februar 2004, Zl. 2001/08/0004, VwSlg. 16.286 A/2004). Ob ein Anspruch auf einen Geld- oder Sachbezug besteht, ist nach zivilrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Grundsätzen zu beurteilen (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes das hg. Erkenntnis vom 16. Juni 2004, Zl. 2001/08/0028, VwSlg. 16.382 A/2004, mwN).

Gemäß § 3 Abs. 1 ArbVG können die Bestimmungen in Kollektivverträgen, soweit sie die Rechtsverhältnisse zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern regeln, durch Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag weder aufgehoben noch beschränkt werden. Sondervereinbarungen sind, sofern sie der Kollektivvertrag nicht ausschließt, nur gültig, soweit sie für den Arbeitnehmer günstiger sind oder Angelegenheiten betreffen, die im Kollektivvertrag nicht geregelt sind.

Nach § 3 Abs. 2 ArbVG sind bei der Prüfung, ob eine Sondervereinbarung im Sinne des Abs. 1 leg.cit. günstiger ist als der Kollektivvertrag, jene Bestimmungen zusammenzufassen und gegenüberzustellen, die in einem rechtlichen und sachlichen Zusammenhang stehen.

Mit der von der beschwerdeführenden Partei behaupteten Vereinbarung mit jedem einzelnen Arbeitnehmer sollten kollektivvertragliche Ansprüche auf eine Sonderzahlung im Ausmaß von 150 % zugunsten einer solchen im Ausmaß von nur 100 % durch eine entsprechende Erhöhung des Monatsentgelts abgegolten werden. Eine derartige Abgeltung kollektivvertraglicher Ansprüche kann allerdings nicht schon dadurch erfolgen, dass ein überkollektivvertragliches Monatsentgelt bezahlt wird. Voraussetzung dafür ist vielmehr, dass dies zwischen den Parteien des Arbeitsvertrages im Vorhinein ausdrücklich (zu diesem Erfordernis vgl. u.a. das Erkenntnis vom 21. Dezember 2005, Zl. 2004/08/0228, VwSlg 16794 A/2005-Überstundenpauschale) vereinbart wurde (vgl. das Erkenntnis vom 22. Jänner 1991, Zl. 89/08/0279 - Abgeltung von Überstunden und vom 4. August 2004, Zl. 2001/08/0145 zur Abgeltung von Istlohnerhöhungen mwH auf die Rechtsprechung des OGH, insbesondere Arb 8183 und 10624). Eine solche Vereinbarung setzt zur ihrer Wirksamkeit voraus, dass sie einen so ausreichend bestimmten Inhalt hat, dass ein Dienstnehmer bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit verstehen kann, was vereinbart worden ist, wozu auch gehört, dass von einer kollektivvertraglichen Überzahlung entsprechend klargestellt ist, in welchem Ausmaß mit ihr zugleich andere Ansprüche abgegolten werden sollen, auf die der Dienstnehmer nach dem Kollektivvertrag Anspruch hat. Es muss sich also ein allgemeines überkollektivvertragliches Monatsentgelt von einer Überzahlung mit Abgeltungsfunktion unterscheiden lassen. Die Untergrenze für eine solche zulässige Vereinbarung ist daher die entsprechend ausdrücklich gewidmete Gewährung einer kollektivvertraglichen Überzahlung zumindest in jenem Ausmaß, in dem andere Leistungen, auf die nach dem Kollektivvertrag Anspruch besteht, abgegolten werden sollen, sofern wegen der gebotenen Abwägung aller relevanten Umstände (Reissner in Zeller Kommentar, § 3 ArbVG, Rz 24 mwH auf die Rechtsprechung des OGH und des VwGH) die Günstigkeit der getroffenen Regelung zumindest in einem Vorziehen der Fälligkeit besteht und dadurch auch keine steuerlichen Nachteile für den Dienstnehmer entstehen.

Im Verhältnis des Kollektivvertrages zur Betriebsvereinbarung und zum Einzelarbeitsvertrag gilt nämlich - außer wenn der Kollektivvertrag abweichende Vereinbarungen im Einzelfall ausschließt - das Günstigkeitsprinzip: Betriebsvereinbarungen und Einzelvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber können kollektivvertragliche Mindestansprüche der Arbeitnehmer nur erweitern und verbessern, nicht aber einschränken. Ob eine Sondervereinbarung gegenüber dem Kollektivvertrag eine günstigere Regelung darstellt, ist nach dem im § 3 Abs. 2 ArbVG festgelegten Günstigkeitsvergleich zu beurteilen. Die Wertung richtet sich nicht nach der subjektiven Einschätzung des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers, sondern nach objektiven Kriterien. Bei der Prüfung der Günstigkeit können nicht einzelne Bestimmungen isoliert betrachtet werden, sondern es ist ein Vergleich sachlich und rechtlich zusammenhängender Bestimmungen durchzuführen. Ein rechtlicher und sachlicher Zusammenhang liegt dann vor, wenn die Bestimmungen denselben Regelungsgegenstand betreffen (vgl. neuerlich das hg. Erkenntnis vom 16. Juni 2004).

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, dass die Einbeziehung der aliquoten Sonderzahlungsanteile in die laufende Entlohnung zulässig ist; durch eine solche Vereinbarung wird lediglich die Fälligkeit der Sonderzahlungen gegenüber der kollektivvertraglichen Regelung vorverlegt; eine solche Regelung ist für den Arbeitnehmer eher günstig (vgl. OGH vom 20. Februar 2002, 9 ObA 287/01y; RIS-Justiz RS0051019). Der Verwaltungsgerichtshof schließt sich dieser Rechtsmeinung an (vgl. auch das bereits zitierte Erkenntnis vom 18. Februar 2004, sowie das Erkenntnis vom 11. Februar 1997, Zl. 97/08/0016).

4. Die beschwerdeführende Partei hat im Verwaltungsverfahren behauptet, dass eine derartige Vereinbarung mit ihren Dienstnehmern getroffen worden sei. Die belangte Behörde hat hiezu ausgeführt, es "scheine" keine klare Vereinbarung getroffen worden zu sein; in den Dienstverträgen fänden sich in Bezug auf das 15. Monatsgehalt keinerlei Bestimmungen, wohingegen laut Angaben der einvernommenen Dienstnehmer beim Einstellungsgespräch vereinbart worden sei, dass das 15. Monatsgehalt auf die restlichen 14 Gehälter aufgeteilt werde. Auch sei von der beschwerdeführenden Partei angegeben worden, dass das nicht ausbezahlte 15. Monatsgehalt in Form einer Hauszulage ausgeglichen werde. Es sei nicht nachvollziehbar, welche der getroffenen Vereinbarungen nun Gültigkeit habe; es sei auch nirgends klar aufgeschlüsselt, wodurch das nicht ausbezahlte 15. Monatsgehalt ausgeglichen werde.

Zutreffend ist, dass in den schriftlichen Dienstverträgen ein

15. Monatsgehalt nicht erwähnt wird. Hiezu ist aber zunächst zu bemerken, dass auch der Kollektivvertrag ein 15. Monatsgehalt nicht vorsieht, sondern lediglich bestimmt, dass das 13. und 14. Gehalt (Weihnachtsremuneration und Urlaubszuschuss) jeweils ein Ausmaß von 150 % des Ist-Monatsgehaltes umfassen. Insoweit ist daher auch nicht ein 15. Monatsgehalt abzubedingen, sondern die Höhe des 13. und 14. Gehaltes. Freilich enthält der schriftliche Dienstvertrag auch insoweit keine ausdrückliche Regelung, dass die Höhe dieser beiden Gehälter dadurch (auf 100 % des Ist-Monatsgehaltes) reduziert wird, dass das Ist-Monatsgehalt entsprechend angehoben wird. Ein Arbeitsvertrag (bzw. ein Dienstvertrag) unterliegt aber (im Allgemeinem) keinem Schriftformgebot; insbesondere ist es daher auch zulässig und wirksam, Abweichungen oder Ergänzungen zur schriftlichen Vertragsurkunde auch mündlich zu vereinbaren. Insoweit hat aber die belangte Behörde - von der Beschwerde nicht bestritten - ausgeführt, dass mit den Dienstnehmern jeweils anlässlich der Einstellungsgespräche vereinbart wurde, dass das "15. Monatsgehalt auf die restlichen Monatsgehälter aufgeteilt" werden solle. Damit liegt aber eine (durchaus ausreichend klare) Vereinbarung zwischen der beschwerdeführenden Partei und ihren Dienstnehmern vor, wonach die Höhe der Sonderzahlungen dadurch reduziert werde, dass dafür das monatliche Entgelt angehoben wird. Dass in den schriftlichen Dienstverträgen die kollektivvertragliche Überzahlung als "Hauszulage" bezeichnet wurde, ändert an dieser Beurteilung nichts (zur Klausel, diese Zulage sei bei Erhöhung des kollektivvertraglichen Gehaltes bzw. eines Quinquennien-Sprunges "aufzehrbar", vgl. aber OGH vom 18. Mai 1999, 8 ObA 173/98v).

Ob auch unter Berücksichtigung der noch zu ermittelnden Wirkung der Aufzehrungsklausel die vereinbarte Regelung günstiger ist, hat die belangte Behörde noch zu erheben.

Ergänzend wird die belangte Behörde auch zu berücksichtigen haben, ob im Übrigen die vereinbarten Ansprüche der Beitragsbemessung zu Grunde gelegt wurden (vgl. insbesondere die im Dienstvertrag mit A H vereinbarten Gehaltserhöhungen).

5. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet in §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Das Mehrbegehren (Eingabegebühr) war im Hinblick auf die auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltende sachliche Abgabenfreiheit (§ 110 ASVG) abzuweisen.

Wien, am 12. September 2012