Mandatory social insurance status of GmbH shareholder-manager under GSVG and requirement for performance order specifying outstanding contribution balance

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit Bescheid der mitbeteiligten Sozialversicherungsanstalt vom 12. Februar 2008 wurde gegenüber dem Beschwerdeführer ausgesprochen:

"Sie sind gemäß § 27 GSVG verpflichtet

1. monatliche Beiträge zur Pensionsversicherung für den Zeitraum von

"§ 2. (1) Auf Grund dieses Bundesgesetzes sind, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen pflichtversichert:

…

3. die zu Geschäftsführern bestellten Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, sofern diese Gesellschaft Mitglied einer der in Z 1 bezeichneten Kammern ist und diese Personen nicht bereits aufgrund ihrer Beschäftigung (§ 4 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes) als Geschäftsführer der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz unterliegen oder aufgrund dieser Pflichtversicherung Anspruch auf Kranken- oder Wochengeld aus der Krankenversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz haben, auch wenn dieser Anspruch ruht, oder auf Rechnung eines Versicherungsträgers Anstaltspflege erhalten oder in einem Genesungs-, Erholungs- oder Kurheim oder in einer Sonderkrankenanstalt untergebracht sind oder Anspruch auf Ersatz der Pflegegebühren gemäß § 131 oder § 150 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes einem Versicherungsträger gegenüber haben (…)

(…)"

Geschäftsführende Gesellschafter einer (kammerzugehörigen) GmbH sind somit von der Kranken- und Pensionsversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG ausgenommen, solange sie in dieser Eigenschaft nach ASVG pflichtversichert sind. Die Pflichtversicherung nach dem ASVG tritt kraft Gesetzes ein (und besteht daher auch), ohne dass es einer Anmeldung oder gar einer tatsächlichen Durchführung bedürfte. Daher genügt es nach § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG bereits, dass diese Personen aufgrund ihrer Tätigkeit der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem ASVG in rechtlicher Hinsicht unterliegen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 30. April 2002, Zl. 97/08/0551 und vom 22. Dezember 1998, Zl. 96/08/0185).

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen - die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert).

Dienstnehmer im Sinne des ASVG ist nach § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Durch das Arbeits- und Sozialrechts-Änderungsgesetz 1997 (ASRÄG 1997), BGBl. I Nr. 139/1997, wurde § 4 Abs. 2 ASVG mit Inkrafttreten zum 1. Jänner 1998 (vgl. § 572 Abs. 1 Z 1 ASVG) der Satz angefügt:

"Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer gemäß § 47 Abs. 1 und Abs. 2 erster und zweiter Satz EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist."

Mit der 55. ASVG-Novelle, BGBl. I Nr. 138/1998, wurde in § 4 Abs. 2 ASVG zweiter Satz der Ausdruck "§ 47 Abs. 1 und Abs. 2 erster und zweiter Satz EStG 1988" durch den Ausdruck "§ 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988" ersetzt. Diese Änderung trat gemäß § 575 Abs. 1 Z 2 ASVG mit 1. Jänner 1999 in Kraft. Die Übergangsbestimmung des § 575 Abs. 3 ASVG lautet:

"§ 4 Abs. 2 zweiter Satz in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 138/1998 ist so lange nicht auf jene zu Geschäftsführern bestellten Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die am 31. Dezember 1998 gemäß § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG pflichtversichert sind, anzuwenden, als die Tätigkeit als geschäftsführender Gesellschafter, die die Pflichtversicherung nach dem GSVG begründet hat, weiter ausgeübt wird und keine Änderung des maßgeblichen Sachverhaltes eintritt."

§ 47 Abs. 1 und 2 EStG lauteten in der ab dem Veranlagungsjahr 1994 bis zum 29. Dezember 2000 geltenden Fassung:

"§ 47. (1) Bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit (§ 25) wird die Einkommensteuer durch Abzug vom Arbeitslohn erhoben (Lohnsteuer), wenn im Inland eine Betriebsstätte (§ 81) des Arbeitgebers besteht. Arbeitnehmer ist eine natürliche Person, die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit bezieht. Arbeitgeber ist, wer Arbeitslohn im Sinne des § 25 auszahlt.

(2) Ein Dienstverhältnis liegt vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist. Ein Dienstverhältnis ist weiters dann anzunehmen, wenn bei einer Person, die an einer Kapitalgesellschaft nicht wesentlich im Sinne des § 22 Z 2 beteiligt ist, die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b vorliegen."

Mit Inkrafttreten zum 30. Dezember 2000 und - gemäß § 124b Z 48 EStG - mit Wirkung für das Veranlagungsjahr 2001 entfiel aufgrund der Novelle BGBl. I Nr. 142/2000 der Satzteil in § 47 Abs. 2 EStG, wonach bei einer Person, die an einer Kapitalgesellschaft nicht wesentlich im Sinne des § 22 Z 2 EStG beteiligt ist, ein Dienstverhältnis anzunehmen ist. Diese - nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum Budgetbegleitgesetz 2002 (499 BlgNR, 21. GP, S. 18) auf einem Redaktionsversehen beruhende - Änderung wurde mit BGBl. I Nr. 47/2001 wieder rückgängig gemacht.

Gemäß § 25 Abs. 1 Z 1 lit b EStG in den im Beschwerdefall maßgebenden Fassungen sind Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (Arbeitslohn) - unter anderem - "Bezüge und Vorteile von Personen, die an Kapitalgesellschaften nicht wesentlich im Sinne des § 22 Z 2 beteiligt sind, auch dann, wenn bei einer sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses (§ 47 Abs. 2) aufweisenden Beschäftigung die Verpflichtung, den Weisungen eines anderen zu folgen, auf Grund gesellschaftsvertraglicher Sonderbestimmung fehlt."

Eine Person ist gemäß § 22 Z 2 EStG in den im Beschwerdefall maßgebenden Fassungen dann an einer Kapitalgesellschaft wesentlich beteiligt, "wenn ihr Anteil am Grund- oder Stammkapital der Gesellschaft mehr als 25 % beträgt."

3. Der Beschwerdeführer war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum - vom 1. Jänner 1994 bis zum 30. Juni 2001 - am Kapital der M.-GmbH mit 24 %, damit nicht wesentlich im Sinne des § 22 Z 2 EStG, beteiligt.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers trifft es jedoch nicht zu, dass im Fall einer Beteiligung eines Geschäftsführers an der GmbH mit weniger als 25 % jedenfalls eine Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG vorliegt: Das Ausmaß der Beteiligung kann zwar einer solchen Pflichtversicherung wegen des damit verbundenen Einflusses auf die Gestion des Unternehmens hinderlich sein; soweit dies nicht der Fall ist, kommt es aber darauf an, ob der Beschwerdeführer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit, also in einem Dienstverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinne tätig gewesen ist (vgl. das - zur Rechtslage vor dem 1. Jänner 1998 ergangene - hg. Erkenntnis vom 30. April 2002, Zl. 97/08/0551, das einen mit 25% - und damit nicht wesentlich im Sinne des § 22 Z 2 EStG - am Kapital einer GmbH beteiligten, zum Geschäftsführer bestellten Gesellschafter betraf).

Die in § 4 Abs. 2 ASVG enthaltene Verweisung auf die Lohnsteuerpflicht bezog sich in der Fassung des ASRÄG 1997, BGBl. Nr. 139/1997, ab 1. Jänner 1998 (zunächst) nur auf § 47 Abs. 1 und Abs. 2 erster und zweiter Satz EStG 1988, wonach ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet, was dann der Fall ist, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist. Nur soweit die Lohnsteuerpflicht auf einem derartigen Dienstverhältnis beruhte, war demnach bindend auch die Dienstnehmereigenschaft im Sinne des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG anzunehmen, nicht jedoch wenn die Lohnsteuerpflicht erst aufgrund des § 47 Abs. 2 dritter Satz EStG 1988 (nicht wesentliche Beteiligung und Weisungsfreistellung aufgrund gesellschaftsvertraglicher Sonderbestimmung) eintrat.

Erst durch die 55. ASVG-Novelle wurde mit Inkrafttreten zum 1. Jänner 1999 der Verweis auf den gesamten Abs. 2 des § 47 EStG 1988 ausgedehnt, um zu erreichen, dass - wie die Erläuterungen (1234 BlgNR 20. GP, S. 25) ausführen - "in Hinkunft auch lohnsteuerpflichtige geschäftsführende Gesellschafter als Dienstnehmer nach dem ASVG gelten." Durch die Übergangsbestimmung in § 575 Abs. 3 ASVG wurde jedoch vorgesorgt, dass die am 31. Dezember 1998 nach dem GSVG pflichtversicherten Gesellschafter so lange nach dem GSVG pflichtversichert bleiben, als sich am hiefür maßgeblichen Sachverhalt nichts ändert (vgl. neuerlich die Erläuterungen zur RV, 1234 BlgNR 20. GP, S. 25).

Für den Beschwerdefall ist daher festzuhalten, dass der Beschwerdeführer, soweit er im Zeitraum bis zum 1. Jänner 1998 - etwa aufgrund gesellschaftsvertraglicher Sonderbestimmungen oder des Einflusses auf die (ausländische) Mehrheitsgesellschafterin - nicht als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG anzusehen war (vgl. zur möglichen Weisungsungebundenheit eines Minderheitsgesellschafters, dort bei einer Beteiligung von 26%, näher das hg. Erkenntnis vom 21. November 2007, Zl. 2005/08/0051), weder durch das ASRÄG 1997, BGBl. I Nr. 139/1997, noch - solange sich am maßgeblichen Sachverhalt nichts änderte - durch die 55. ASVG-Novelle, BGBl. I Nr. 138/1998, aufgrund einer allfällig bestehenden Lohnsteuerpflicht in die Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG einbezogen wurde.

4. Der Beschwerdeführer hat zwar bereits in seinem Einspruch - wie auch nunmehr in der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof -

die Auffassung vertreten, dass eine Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG nicht vorliege, da er zwar Geschäftsführer und Gesellschafter der M.-GmbH gewesen sei, sein Anteil am Gesellschaftskapital aber weniger als 25 % betragen habe. Er hat dies jedoch lediglich mit seiner Rechtsansicht begründet, wonach bei einer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen von unter 25 % stets Pflichtversicherung nach dem ASVG gegeben sei. Sachverhaltsvorbringen, das auf das Vorliegen einer Beschäftigung als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG (oder - für den Zeitraum ab dem 1. Jänner 1999 - auf Änderungen im maßgebenden Sachverhalt) hingewiesen hätte, wurde vom Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren (wie auch in der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof) nicht erstattet.

Im Beschwerdefall ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer, wie die belangte Behörde unwidersprochen festgestellt hat, vor dem mit 1. Jänner 1994 beginnenden verfahrensgegenständlichen Zeitraum bis zum 31. Dezember 1993 geringfügig bei der M.-GmbH beschäftigt war (im Verwaltungsakt erliegt auch die vom Beschwerdeführer als Geschäftsführer der M.- GmbH unterzeichnete Abmeldung von dieser Beschäftigung per 31. Dezember 1993, ebenso wie eine in der Folge mit dem Beschwerdeführer aufgenommene Niederschrift der mitbeteiligten Sozialversicherungsanstalt, nach der der Beschwerdeführer für das Jahr 1994 die Herabsetzung der vorläufigen Beitragsgrundlage nach § 25a Abs. 2 GSVG beantragte und seine voraussichtlichen Einkünfte bekannt gab, was seitens der mitbeteiligten Sozialversicherungsanstalt, unter Hinweis auf die mit 1. Jänner 1994 eingetretene Pflichtversicherung nach dem GSVG, bewilligt wurde). Die belangte Behörde hat zudem - auch dies unwidersprochen - festgestellt, dass eine Anmeldung des Beschwerdeführers zur Pflichtversicherung nach dem ASVG im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht vorgelegen ist; zu berücksichtigen ist dabei, dass eine derartige Meldung im Falle einer Beschäftigung als Dienstnehmer durch die vom Beschwerdeführer als alleinvertretungsbefugtem Geschäftsführer vertretene M.-GmbH als Dienstgeber hätte vorgenommen werden müssen.

Vor diesem Hintergrund und mangels eines Tatsachenvorbringens, das ungeachtet der als beendet gemeldeten (geringfügigen) Beschäftigung auf den Fortbestand einer Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit hinweisen hätte können, oder das dargelegt hätte, dass der Beschwerdeführer später wieder in ein Dienstverhältnis zu dieser Gesellschaft eingetreten wäre, hatte die belangte Behörde keine Veranlassung, Ermittlungen zum allfälligen Vorliegen einer Beschäftigung als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG vorzunehmen, sodass auch die im angefochtenen Bescheid getroffene Vorfragenbeurteilung im Hinblick auf das Vorliegen der Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG im gesamten hier verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht als rechtswidrig zu beurteilen ist (vgl. auch dazu das hg. Erkenntnis vom 30. April 2002, Zl. 97/08/0551)

5. Die Beschwerde erweist sich jedoch als begründet, soweit sie sich gegen die festgestellten Beiträge richtet. Der Beschwerdeführer rügt zurecht, dass eine Überprüfung der angeführten Beiträge nicht möglich sei, da weder aus dem Akteninhalt noch aus dem angefochtenen Bescheid hervorgehe, welche konkreten Daten vom Finanzamt übermittelt worden seien.

Der erstinstanzliche Bescheid führt dazu lediglich aus, dass aufgrund des Datenaustausches mit dem Finanzamt "die entsprechenden Einkünfte der im Spruch angeführten Zeiträume" übermittelt worden seien und sich daraus die in der Folge angegebenen Beitragsgrundlagen ergeben würden.

Der Beschwerdeführer hat in seinem Einspruch die mangelnde Nachvollziehbarkeit dieser Angaben gerügt. Dessen ungeachtet hat die belangte Behörde zwar die rechtlichen Grundlagen des Datenaustausches dargelegt und auf die Bindungswirkung abgabenbehördlicher Bescheide verwiesen, es jedoch unterlassen, die tatsächlich der Beitragsermittlung zugrunde gelegten Einkünfte zu ermitteln und nachvollziehbar darzustellen.

Zudem ist festzuhalten, dass das Schreiben des Beschwerdeführers vom 21. Jänner 2008, in dem er allgemein "um eine bescheidmäßige Erledigung" ersuchte, darauf gerichtet war, die mitbeteiligte Sozialversicherungsanstalt möge Beitragsrückstände "ausbuchen" und keine weiteren Beiträge mehr (von der dem Beschwerdeführer zuerkannten Pension) einbehalten; der Beschwerdeführer brachte auch vor, dass er nicht nachvollziehen könne, wie sich die ihm mit einem Kontoauszug der mitbeteiligten Sozialversicherungsanstalt mitgeteilten Beitragsrückstände zusammensetzen. Dieses Vorbringen war damit nicht - zumindest nicht nur - darauf gerichtet, einen Feststellungsbescheid über die Beitragspflicht und Beitragshöhe zu erhalten.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das diese Rechtsprechung zusammenfassende Erkenntnis vom 23. Jänner 1996, Zl. 95/08/0262, mit zahlreichen Nachweisen der Vorjudikatur, zuletzt etwa das Erkenntnis vom 22. Dezember 2010, Zl. 2007/08/0177) ist ein feststellender Abspruch in einer Beitragssache jedenfalls dann unzulässig, wenn der Streit um geschuldete und fällige Beiträge geht: In diesen Fällen ist jedenfalls ein Leistungsbefehl zu erlassen.

Im Hinblick auf den unbestimmt gehaltenen Antrag des Beschwerdeführers auf "bescheidmäßige Erledigung" stand es der mitbeteiligten Sozialversicherungsanstalt zwar frei, auch die Beiträge in einer der Rechtskraft fähigen Weise festzustellen. Vor dem Hintergrund des weiteren in diesem Schreiben enthaltenen Vorbringens war die erstinstanzliche Behörde jedoch gehalten, auch über die noch aushaftenden Beträge unter Einrechnung der bereits geleisteten Zahlungen zu entscheiden.

Der Beschwerdeführer hat in seinem Einspruch gerügt, dass die "Beitragsleistung, wie im (erstinstanzlichen) Bescheid vom 12.02.2008 angeführt", nicht aushafte und Kosten und Verzugszinsen nicht aufgegliedert worden seien. Auch damit hat der Beschwerdeführer deutlich gemacht, dass er jedenfalls nicht bloß eine Feststellung der Beitragshöhe, sondern des aushaftenden Betrags anstrebte. In Verkennung der rechtlichen Verpflichtung, wonach über einen derartigen Antrag mit einem Leistungsbescheid abzusprechen ist, hat sich die belangte Behörde mit diesem Vorbringen nicht weiter auseinandergesetzt und mit der Bestätigung des erstinstanzlichen Ausspruchs erkennbar bloß die Verpflichtung zur Leistung der darin bestimmten jeweiligen monatlichen Beiträge festgestellt; soweit der Abspruch aber dahin zu verstehen sein sollte, dass auf die darin angeführten Beiträge noch keinerlei Zahlungen - etwa durch Einbehaltung von Teilen des Pensionsbezugs -

geleistet worden wären und zudem keine vom Beschwerdeführer zu tragenden Zinsen oder Kosten offen seien, steht dies - ohne Begründung - nicht nur mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers, sondern auch mit dem Inhalt der Verwaltungsaktes nicht im Einklang.

6. Der angefochtene Bescheid war daher wegen vorrangig aufzugreifender Rechtswidrigkeit seines Inhalts gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Das die Eingabengebühr betreffende Mehrbegehren war schon auf Grund der auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltenden sachlichen Gebührenfreiheit gemäß § 46 GSVG abzuweisen.

Wien, am 19. Oktober 2011