VwGH annuls building permit due to procedural defect regarding unclarified construction modification and missing building notice.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Tirol hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die zweit- und die drittmitbeteiligte Partei (kurz: Bauwerber) sind Eigentümer eines bebauten Grundstückes im Gebiet der mitbeteiligten Gemeinde. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer eines angrenzenden Grundstückes.

Mit Eingabe vom 8.Juni2007 (bei der Gemeinde eingelangt am 14.Juni2007) kamen die Bauwerber um die Erteilung der baubehördlichen Bewilligung für den Abbruch der bestehenden Garage und den Neubau einer Garage im Bereich zwischen ihrem Wohnhaus und der gemeinsamen Grundgrenze zum Beschwerdeführer ein. Die Doppelgarage soll durch eine Betonplatte abgedeckt werden, die als Terrasse und Flachdach verwendet werden soll. Das Gelände in diesem Bereich der gemeinsamen Grundgrenze verläuft nicht eben, sondern geneigt.

Im Zuge der Bauverhandlung am 12.Juli2007 wurden gewisse Projektänderungen vorgenommen, insbesondere heißt es, dass entgegen dem eingereichten Plan das Flachdach der neu zu errichtenden Garage entlang der gemeinsamen Grundgrenze auf einer Länge von 4,50m und einer Tiefe von 4,0m gemessen von der gemeinsamen Grundgrenze aus nicht begehbar und damit als Flachdach (und nicht als Terrasse) ausgeführt werde. Über Antrag der Bauwerber werde diese Änderung vom beigezogenen Bausachverständigen mit Rotstift in den Plänen eingetragen. (Vor dem Hintergrund des §6 Abs.3 lit.a TBO 2001 geht es dabei um den Bereich entlang der Grundgrenze, in dem dieses Flachdach um mehr als 1,50m über dem anschließenden, geneigten Gelände liegt). Als Absturzsicherung werde im Bereich der erdgeschossigen Terrasse auf dem Garagendach ein 1,0m hohes Geländer in Holzbauweise ausgeführt und auf der Decke der Garage montiert.

Der beigezogene Bausachverständige führte aus, hinsichtlich der Änderung der Ausführung der nicht begehbaren Terrasse werde auf die Befundaufnahme und die ergänzenden Planeintragungen verwiesen. Die nicht begehbare Dachfläche sei derart abzusichern, dass sie auch vom anschließenden Gelände aus nicht begehbar sei.

Der Beschwerdeführer sprach sich unter Hinweis auf eine frühere Vereinbarung mit einem Rechtsvorgänger der Bauwerber gegen die Verbauung dieses Bereiches entlang der Grenze aus und brachte weiter vor, die nunmehrigen Einreichunterlagen seien insoweit nicht vollständig, als daraus nicht ersichtlich sei, ob und auf welche Weise das Dach der Garage genutzt werden solle, bzw. auf welche Weise ein Begehen des Daches der Garage im gesetzlichen Abstandsbereich zielführend unterbunden werden solle. Auf Grund der Tatsache, dass das Schlafzimmerfenster seines Hauses zum geplanten Neubau gerichtet sei, stimme er einem begehbaren Garagendach in der gesetzlichen Mindestabstandsfläche jedenfalls nicht zu, weil dadurch eine Terrasse auf Höhe des Schlafzimmerfensters entstünde. So verlange er, dass im gesetzlichen Mindestabstandsbereich von 4m von der gemeinsamen Grundgrenze auf diesem Garagendach eine geeignete Begrenzung errichtet werde, sodass das Begehen des Daches wie auch die Verwendung als Terrasse im Abstandsbereich tatsächlich nicht möglich sei. Er verweise darauf, dass auch nach verbindlicher Rechtsansicht der Tiroler Landesregierung als Aufsichtsbehörde eine Begehbarkeit des Daches bereits dann gegeben sei, wenn dieses ohne Überwinden erheblicher Hindernisse erreicht und die Benützung des Daches als Dachterrasse nicht ausgeschlossen werden könne, wobei beispielsweise Blumentröge und ein 1m hoher Maschendrahtzaun nicht als adäquates Mittel zur Verhinderung der Begehbarkeit gesehen worden seien (Anmerkung: der Beschwerdeführer bezieht sich dabei auf ein früheres Vorhaben einer Rechtsvorgängerin der Bauwerber, das letztlich nach einer kassatorischen Vorstellungsentscheidung abschlägig beschieden wurde; eine Vorstellung der Rechtsvorgängerin der Bauwerber wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom 20.Juli1994 als unbegründet abgewiesen).

Der Bürgermeister erteilte mit dem erstinstanzlichen Bescheid vom 26.Juli2007 die angestrebte Baubewilligung mit verschiedenen Vorschreibungen, darunter Punkt 34:

"Hinsichtlich der Änderung der Ausführung der nicht begehbaren Terrasse im Erdgeschoß wird auf die Befundaufnahme und die ergänzenden Planeintragungen verwiesen. Die nicht begehbare Dachfläche ist derart abzusichern, dass sie auch vom anschließenden Gelände aus nicht begehbar ist."

In der Begründung des Bescheides erachtete der Bürgermeister den Einwand des Beschwerdeführers, das Vorhaben verstoße gegen eine Vereinbarung, als eine privatrechtliche Einwendung, die im Zivilrechtsweg geltend zu machen sei.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung, in der er auf seinem Standpunkt verblieb und darauf verwies, die Auflage 34 sei unzureichend und unbestimmt, jedenfalls nicht geeignet, eine Begehbarkeit des Daches in diesem Bereich hintanzuhalten.

Mit einer mit 24.Juni2008 datierten Erledigung teilte der Bürgermeister dem Beschwerdeführer mit, im Hinblick auf seine Berufung werde in der Anlage ein ergänzender Plan vorgelegt, aus dem ersichtlich sei, wie beim Bauvorhaben die Begehbarkeit der Terrasse im Abstandsbereich verhindert werden solle. Es werde um Stellungnahme bis zum 4.Juli2008 ersucht. Diese Erledigung wurde dem Beschwerdeführer am 24.September2008 zugestellt. In den Gemeindeakten befindet sich ein Plansatz im Maßstab 1:100 bestehend aus 4DINA4-Blättern, die weder datiert noch unterfertigt noch eingefärbt sind, und von denen nicht ersichtlich ist, wann und wie sie zu den Akten gelangten. Daraus ist zu entnehmen, dass die Abgrenzung des strittigen Bereiches durch eine Stahlbetonattika (Stahlbetonmauer) mit Blechabdeckung erfolgen soll; das in der Bauverhandlung erwähnte und in den genehmigten Bauplänen aufscheinende 1,0m hohe Geländer in Holzbauweise entlang der Kante des Flachdaches ist auf diesen weiteren Plänen nicht ersichtlich. (Aus dem Vorbringen der Bauwerber in ihrer Gegenschrift im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergibt sich, dass sie diesen Plansatz vorgelegt hatten.) Anzumerken ist, dass dieser Plansatz einen Vermerk des Bürgermeisters vom 13.Oktober2008mit dem Wortlaut aufweist: "Gemäß §22 TBO 2001 als Bauanzeige zur Kenntnis genommen". Eine Bauanzeige dieses Inhaltes ist den Bauakten nicht zu entnehmen.

Der Beschwerdeführer äußerte sich in einem Schreiben vom 26.Oktober2008 an die Bauwerber, das er auch der Gemeinde zur Kenntnis brachte (eingelangt am 27. Oktober), ablehnend, und urgierte in weiterer Folge die Entscheidung über die Berufung.

Mit Bescheid des mit Devolutionsantrag angerufenen Gemeinderates vom 6.April2009 wurde die Berufung gemäß §66 Abs.4 AVG als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung heißt es, die Berufungsbehörde habe von der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung auszugehen. Es sei daher zu diesem Zeitpunkt zu prüfen, ob die von der TBO 2001 geforderte Voraussetzung erfüllt gewesen sei, dass eine Begehbarkeit des im Mindestabstandsbereich liegenden Daches ausgeschlossen sei. Dies sei der Fall. Zum Zeitpunkt der Einbringung der Berufung sei die Dachfläche zur Terrassenfläche hin nicht in besonderer Weise abgegrenzt gewesen. Schließlich hätten jedoch die Bauwerber, allenfalls angeregt durch die nunmehrige Berufung, "mit Bauanzeige vom 24.6.2008" eine Planergänzung eingebracht, welche Baumaßnahme von der erstinstanzlichen Behörde als der Auflage34 entsprechend zur Kenntnis genommen und inzwischen auch ausgeführt worden sei. Die Änderung der Abgrenzung zwischen Terrassenfläche und restlicher Dachfläche sei damit in einer Weise erfolgt, dass eine massive Mauer in der Höhe von zumindest 1m errichtet worden sei. Die restliche Dachfläche sei als Kiesdach und somit nach Auffassung der Berufungsbehörde in vollständiger Entsprechung der Auflage34 nicht begehbar ausgeführt worden. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sei die Auflage34 bestimmt. Eine weitergehende Konkretisierung der Art und Weise der Absicherung sei weder gesetzlich vorgesehen noch sinnvoll.

Der Beschwerdeführer erhob Vorstellung, in der er unter anderem vorbrachte, in den Bauakten gebe es entgegen den Ausführungen im Berufungsbescheid keine Bauanzeige, nur die Pläne, die ihm zur Kenntnis gebracht worden seien, diese jedoch nun versehen mit dem Kenntnisnahmevermerk vom 13.Oktober2008. Eine gemäß §22 Abs.1 TBO 2001 erforderliche schriftliche Bauanzeige für ein solches Vorhaben scheine in den Akten genau so wenig auf wie die nach der Planunterlagenverordnung geforderten Projektunterlagen. Mangels näherer Konkretisierung in der nicht vorhandenen Bauanzeige könnte man anhand der Pläne bei überspitzter Betrachtung durchaus auch der Meinung sein, der gesamte Garagenneubau sei zur Kenntnis genommen worden. Auch könnte dies nicht Gegenstand einer Bauanzeige sein (wurde näher ausgeführt).

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde die Vorstellung als unbegründet abgewiesen. Nach Darstellung des Verfahrensganges und Rechtsausführungen heißt es zur Begründung, soweit für das Beschwerdeverfahren noch erheblich, da der Beschwerdeführer einem begehbaren Dach nicht zugestimmt habe, dürfe das Dach der Garage (gemeint: im Abstandsbereich) nur insoweit begehbar ausgestaltet werden, als es nicht höher als 1,50m über dem anschließenden Gelände liege.

Im zugrundeliegenden Verfahren sei die Auflage34 jedoch durch eine Bauanzeige, die vom Bürgermeister am 13.Oktober2008 zur Kenntnis genommen worden sei, konkretisiert worden, wonach die Abgrenzung zwischen dem begehbaren und dem nicht begehbaren Teil des Garagendaches durch die Ausgestaltung mit einer Stahlbetonattika mit Blechabdeckung sowie der nicht begehbare Teil als nicht begehbares Kiesdach ausgeführt worden sei. Wenn nun der Beschwerdeführer den grundsätzlichen Mangel und seine Beschwer darin sehe, dass die von ihm inhaltlich befürwortete Planänderung nicht in das Projekt des Baubewilligungsverfahrens eingearbeitet worden sei, so sei dem zwar insofern zuzustimmen, als die gegenständliche Abgrenzung richtigerweise im Bauverfahren selbst durch eine entsprechende Korrektur bzw. Eintragung in den Planunterlagen zu erfolgen gehabt hätte. Bei gebotener Zusammenschau der Betrachtung der diesbezüglichen Bestimmungen im Baubewilligungsbescheid mit den konkretisierenden Festlegungen durch die zur Kenntnis genommene Bauanzeige sei dem Beschwerdeführer hingegen jegliche Beschwer abzusprechen, zumal die konkrete Ausgestaltung der Abgrenzung zwischen dem begehbaren und nicht begehbaren Teil des Daches inhaltlich seine Zustimmung finde.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit, hilfsweise wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und, ebenso wie die mitbeteiligten Bauwerber, in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß §12 Abs.1 Z2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Im Beschwerdefall ist die Tiroler Bauordnung2001 (TBO2001), LGBl.Nr.94 (Wiederverlautbarung), in der Fassung LGBl.Nr.35/2005 anzuwenden.

§25Abs.3 TBO2001 lautet auszugsweise:

"(3) Nachbarn, deren Grundstücke unmittelbar an den Bauplatz angrenzen oder deren Grenzen zumindest in einem Punkt innerhalb eines Abstandes von 5m zu einem Punkt der Bauplatzgrenze liegen, sind berechtigt, die Nichteinhaltung folgender bau- und raumordnungsrechtlicher Vorschriften geltend zu machen, soweit diese auch ihrem Schutz dienen:

...

d) der Abstandsbestimmungen des §6;

..."

§6TBO2001 enthält Abstandsbestimmungen. Im Beschwerdefall ist insbesondere dessen Abs.3 lit.a von Belang:

"(3) Folgende bauliche Anlagen oder Bauteile dürfen in die Mindestabstandsflächen von 3 bzw. 4m ragen oder innerhalb dieser errichtet werden:

a) oberirdische bauliche Anlagen, die ausschließlich dem Schutz von Sachen oder Tieren dienen und deren mittlere Wandhöhe bzw. Höhe auf der der Grundstücksgrenze zugekehrten Seite 2,80m, im Gewerbe- und Industriegebiet 3,50m, nicht übersteigt, wenn sie in den Mindestabstandsflächen keine Rauchfang-, Abgasfang- oder Abluftfangmündungen aufweisen, einschließlich der Zufahrten; (...); die Ausstattung von oberirdischen baulichen Anlagen mit begehbaren Dächern ist nur zulässig, wenn diese höchstens 1,50m über dem anschließenden Gelände liegen oder wenn der betroffene Nachbar dem nachweislich zustimmt; begehbare Dächer dürfen mit einer höchstens 1m hohen Absturzsicherung ausgestattet sein;"

Im Kern geht es darum, dass das Dach dieser Garage in dem in §6 Abs.3 lit.aTBO 2001 umschriebenen Bereich nicht begehbar sein darf. Das im Zuge der Bauverhandlung vom 12.Juli2007 geänderte Projekt sah diesbezüglich nichts Konkretes vor; dies sollte erkennbar vielmehr mit der Auflage34 des erstinstanzlichen Baubewilligungsbescheides sichergestellt werden. Zutreffend hat allerdings die belangte Behörde erkannt, dass diese Auflage hiezu nicht ausreichend ist. Es geht nicht darum, die nicht begehbare Dachfläche derart abzusichern, dass sie auch vom anschließenden Gelände aus nicht begehbar ist, weil das anschließende Gelände mindestens 1,50m tiefer (und noch weiter abfallend) als dieses Dach liegt und projektgemäß entlang des Daches ohnedies ein Geländer vorgesehen ist. Es geht auch nicht um eine Absicherung im eigentlichen Sinn, sondern vielmehr darum, diesen Bereich des Daches (fallbezogen) in einer Weise vom restlichen, als Terrasse genutzten Teil des Daches so abzugrenzen ist, dass er als "nicht begehbar" qualifiziert werden kann. Dem entspricht aber die Auflage34 nicht.

Dadurch, dass die Berufungsbehörde die Berufung als unbegründet abgewiesen hat, hat sie den erstinstanzlichen Bescheid einschließlich dieses Mangels vollinhaltlich bestätigt. Sie hat sich dabei aber auch auf eine geänderte Bauausführung auf Grund einer Bauanzeige berufen. Dem hat der Beschwerdeführer in der Vorstellung widersprochen, und vorgetragen, es gebe zwar geänderte Pläne, aber keine Bauanzeige. Dessen ungeachtet ist auch die belangte Behörde von einer Bauanzeige ausgegangen.

Nach dem Inhalt der Verwaltungsakten ist eine Bauanzeige nicht ersichtlich (demnach auch insbesondere keine, die den Voraussetzungen des §22 TBO 2001 entspräche). Es haben auch die Gemeinde wie die belangte Behörde, wiewohl in Kenntnis dieses Vorbringens des Beschwerdeführers, nicht aufgezeigt, dass es eine solche gebe. Vielmehr befindet sich in den Verwaltungsakten nur der in der Sachverhaltsdarstellung beschriebene Satz an (mangelhaften) Plänen, von dem nun im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf Grund des Vorbringens der Bauwerber in ihrer Gegenschrift unstrittig ist, dass sie diese vorgelegt hatten: Sie bringen vor, dass sie planliche Unterlagen nachgereicht hätten, nach deren Inhalt der Auflage der Behörde entsprochen und diese auch hinreichend konkretisiert worden sei, diese Unterlagen seien auch zum Behördenakt genommen worden. Dort zeige sich eine Abgrenzung der Terrasse zum Garagendach in Form einer 1m hohen Mauer und es sei der nicht begehbare Teil als Kiesdach ausgeführt worden (dass sie eine Bauanzeige erstattet hätten, tragen sie nicht vor).

Dieses Vorbringen legt die Deutung nahe, dass mit der Vorlage der Pläne eine Projektmodifikation im Bauverfahren vorgenommen werden sollte, um vor dem Hintergrund der gesetzlichen Vorgaben (nicht begehbares Dach) den Intentionen des Beschwerdeführers als Nachbar wie auch der wenngleich unzureichenden Auflage Rechnung zu tragen. Der Verwaltungsgerichtshof hält fallbezogen eine solche Modifikation im Berufungsverfahren nicht für unzulässig. Diese wäre aber im Spruch des Berufungsbescheides zu berücksichtigen gewesen. Soweit sich hingegen die Berufungsbehörde und, ihr folgend, die belangte Behörde, auf eine angebliche Bauanzeige gestützt haben, die zur Kenntnis genommen worden sei, sind diese Ausführungen nicht nachvollziehbar, weil, wie gesagt, eine Bauanzeige nicht ersichtlich ist und überhaupt unklar ist, wie und auf welcher Grundlage der Vermerk vom 13.Oktober2008 auf den in den Gemeindeakten befindlichen Plansatz angebracht wurde (wobei darüber hinaus mangels Einfärbung der Pläne auch nicht klar ist, was nun exakt Gegenstand einer solchen Kenntnisnahme gewesen wäre -damit kann auch die Frage dahingestellt bleiben, ob nicht manche dieser Maßnahmen, so die Errichtung der Stahlbeton-Attikamauer, im Hinblick auf ihre statischen Auswirkungen baubewilligungspflichtig wären).

Da zusammenfassend unklar ist, was nun zuletzt vor der Berufungsbehörde genau Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens war, ist das Verfahren schon auf Gemeindeebene mangelhaft geblieben; dieser Mangel wurde auch in der Folge nicht behoben. Dadurch, dass die belangte Behörde dies verkannte, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb er gemäß §42Abs.2 Z1 VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§47ffVwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl.II Nr.455/2008.

Wien, am 24.März2010