Unapproved increase in building footprint during construction violates building code despite minor deviation claim

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 611,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde K vom 16. September 2008 wurde dem Beschwerdeführer die Baubewilligung für den Zubau einer Terrasse auf dem Grundstück Nr. 4309, EZ 264, KG K, entsprechend dem bei der mündlichen Bauverhandlung aufgelegenen Bauplan vom 20. Juli 2008 erteilt. Laut Bauplan sollte an die Südseite des bestehenden Wohnhauses des Beschwerdeführers ein auf Holzsäulen ruhendes Flachdach angebaut werden, welches als Terrasse bezeichnet ist; im Erdgeschoss ist der darunter liegende Bereich als Durchfahrt eingezeichnet.

In einem Schreiben an die BH Rohrbach vom 24. November 2008 führte die Nachbarin RG aus, der Beschwerdeführer habe sich nicht an die Baubewilligung gehalten.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde K vom 24. März 2009 wurde dem Beschwerdeführer die nachträgliche Baubewilligung für den Zubau entsprechend dem Bauplan vom 14. November 2008 erteilt. In diesem Bauplan weist die Terrasse eine größere Fläche als im ursprünglichen Bauplan vom 20. Juli 2008 auf.

Mit Straferkenntnis der BH Rohrbach vom 1. April 2009 wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er sei in der Zeit vom 17. September 2008 bis zum 16. Oktober 2008 als Bauherr von dem mit Bescheid vom 16. September 2008 bewilligten Bauvorhaben "Zubau einer Terrasse auf der Südseite des Garagentraktes beim Gebäude P(...)" entgegen der Vorschrift des § 39 Abs. 2 Oberösterreichische Bauordnung 1994 (OÖ. BauO 1994) dadurch abgewichen, dass die südöstliche Ecke des Zubaues um 1,90 m weiter nach Südosten verschoben und somit die Gesamtfläche des Zubaues vergrößert worden sei. Er habe dadurch § 57 Abs. 1 Z. 2 zweiter Fall iVm § 39 Abs. 2 OÖ. BauO 1994 verletzt, und es werde über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.450,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag) verhängt. Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, das Gebäude sei länger und flächenmäßig größer als bewilligt gebaut worden.

In seiner dagegen erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, die Terrasse sei entsprechend dem Bauplan vom 20. Juli 2008, welcher eine Terrassenfläche von 66,82 m2 vorsehe, genehmigt worden. Richtig sei, dass die Terrasse geringfügig abgeändert errichtet worden sei. Die Planabweichungen stellten jedoch keinen Verstoß gegen § 39 OÖ. BauO dar, zumal es geringfügige Abweichungen seien, für welche keine baubehördliche Bewilligung erforderlich gewesen sei, da es sich um eine Flächenänderung von weniger als zehn Prozent handle.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung hinsichtlich der Strafe insofern stattgegeben, als das Strafausmaß auf 900 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Stunden) herabgesetzt wurde; im Übrigen wurde der erstinstanzliche Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass in der Tatumschreibung im Spruch die Wortfolge "die südöstliche Ecke des Zubaues um 1,90 m weiter nach Südosten verschoben und somit" entfalle und im letzten Halbsatz nach dem Wort "Zubaues" der Ausdruck "um 4,19 m2" eingefügt werde.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, folgende Abweichungen von dem baubehördlich genehmigten Projekt seien unbestritten:

(1) Mit der Ausführung eines bewilligungspflichtigen Bauvorhabens darf erst nach dem Eintritt der Rechtskraft des Baubewilligungsbescheides begonnen werden. Als Zeitpunkt des Beginns der Bauausführung gilt der Tag, an dem mit Erd- oder Bauarbeiten zur Verwirklichung des Bauvorhabens begonnen wird.

(2) Vom bewilligten Bauvorhaben darf - sofern nicht Abs. 3 oder 4 zur Anwendung kommt - nur mit Bewilligung der Baubehörde abgewichen werden. § 34 gilt sinngemäß.

(3) Ohne Bewilligung der Baubehörde darf vom bewilligten Bauvorhaben abgewichen werden, wenn

1. die Abweichung solche Änderungen betrifft, zu deren Vornahme auch bei bestehenden baulichen Anlagen eine Bewilligung nicht erforderlich ist, sowie

2. Auflagen und Bedingungen des Baubewilligungsbescheides hievon nicht berührt werden.

(4) Sind Abweichungen der im Abs. 3 Z. 1 genannten Art anzeigepflichtig gemäß § 25 Abs. 1 Z. 3, darf vom bewilligten Bauvorhaben nur nach Maßgabe des § 25a Abs. 2 abgewichen werden."

§ 57 OÖ. BauO 1994 idF LGBl. Nr. 36/2008 lautet auszugsweise:

"§ 57

Strafbestimmungen

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer

...

2. als Bauherr oder Bauherrin oder Bauführer oder Bauführerin ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne rechtskräftige Baubewilligung ausführt oder vom bewilligten Bauvorhaben entgegen den Vorschriften des § 39 Abs. 2 bis 4 abweicht;

...

(2) Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 1 sind von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafen bis 36.000 Euro, in den Fällen des Abs. 1 Z. 2, 7 und 14 mit Geldstrafen von 1.450 Euro bis 36.000 Euro zu bestrafen. ...

..."

§ 5 VStG lautet:

"(1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte."

§ 21 Abs. 1 VStG lautet:

"(1) Die Behörde kann ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten."

Im vorliegenden Fall ist entscheidend, ob vom mit Bescheid vom 16. September 2008 bewilligten Bauvorhaben entgegen den Vorschriften des § 39 Abs. 2 bis 4 OÖ. BauO 1994 abgewichen wurde. Unbestritten wurde das gegenständliche Vorhaben abweichend von dem dem Baubewilligungsbescheid vom 16. September 2008 zu Grunde liegenden Plan vom 20. Juli 2008 mit den aus dem Plan vom 14. November 2008 hervorgehenden (und mit Bescheid vom 24. März 2009 in der Folge nachträglich genehmigten) Änderungen errichtet. Gemäß § 39 Abs. 3 Z. 1 OÖ. BauO 1994 ist für Abweichungen vom bewilligten Bauvorhaben dann keine Bewilligung notwendig, wenn die Abweichung solche Änderungen betrifft, zu deren Vornahme auch bei bestehenden baulichen Anlagen eine Bewilligung nicht erforderlich ist. Ob dies im vorliegenden Fall zutrifft, ist danach zu beurteilen, ob, wäre das Vorhaben zunächst konsensgemäß ausgeführt worden, die genannten Änderungen bewilligungsfrei wären (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Februar 2006, Zl. 2004/05/0258). Ob die Änderungen abgesehen davon "geringfügig", etwa im Sinne einer Planabweichung von unter zehn Prozent, oder aus bautechnischer Sicht notwendig waren, ist nicht relevant.

Bei dem mit Bescheid vom 16. September 2008 genehmigten Vorhaben handelt es sich, wie die belangte Behörde zu Recht festgestellt hat, um ein Bauwerk im Sinne des § 2 Z. 20 OÖ. BauTG. Das tatsächlich ausgeführte Vorhaben ist unstrittig um 4,19 m2 größer als das mit Bescheid vom 16. September 2008 bewilligte. Eine solche Vergrößerung wäre als Zubau im Sinne

§ 2 Z. 46 OÖ. BauTG gemäß § 24 Abs. 1 Z. 1 OÖ. BauO 1994 bewilligungspflichtig. Daraus folgt, dass die hier vorgenommene Änderung der Ausführung nicht bewilligungsfrei ist, sodass

§ 39 Abs. 3 OÖ. BauO 1994 nicht Anwendung findet. Der objektive Tatbestand des § 57 Abs. 1 Z. 2 OÖ. BauO 1994 ist somit von der belangten Behörde zutreffend als erfüllt angesehen worden. Mit seinem Vorbringen, die Abweichung liege unter 10 %, hat der Beschwerdeführer offenbar die Bestimmung des § 36 BO im Auge; dabei verkennt er, dass eine solche Abweichung einer Bewilligung bedarf, die hier nicht erteilt wurde.

Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, es könne ihm nicht abverlangt werden, dass er jede von Professionisten durchgeführte Bauausführung mit dem Maßband kontrollieren und auf ihre Übereinstimmung mit dem Bauplan prüfen müsse, ist ihm entgegenzuhalten, dass er nicht geltend gemacht hat, dass er seiner Verpflichtung, insbesondere zumindest durch Kontrollen der Herstellungen der Professionisten, entsprochen hätte, ja gerade im Gegenteil hat er dies für nicht notwendig erachtet. Der belangten Behörde kann daher auch nicht entgegengetreten werden, wenn sie das Verschulden des Beschwerdeführers bejaht hat.

Das Verschulden ist im Sinne des § 21 Abs. 1 VStG geringfügig, wenn - unabhängig von der Schuldform (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) - das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 23. Juni 2010, 2009/06/0129). Der belangten Behörde kann nicht widersprochen werden, wenn sie das hier vorliegende Delikt und das Verhalten des Beschwerdeführers nicht so qualifizierte, dass sie hinter dem nach § 57 Abs. 1 Z 2 OÖ. BauO 1994 typischen Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben sind, soll doch diese Norm Abweichungen von Baubewilligungen ohne die erforderliche Planwechselbewilligung verhindern und legt sie gerade dafür auch dem Bauherrn eine Verantwortung auf.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 12. Oktober 2010