VwGH dismisses complaint; client built wind turbine in greenfield despite final ban under land use plan.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR610,60 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des Grundstückes Nr.27/1, KG L, welches im Flächenwidmungsplan als "Grünland" ausgewiesen ist.

I. Mit Eingabe vom 28.August2007 zeigte er gemäß §25 Abs.1 Z7 Oberösterreichische Bauordnung1994 (in der Folge: BO) die beabsichtigte Ausführung einer Windkraftanlage auf seinem Grundstück an.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 3.Dezember 2007 wurde dem Beschwerdeführer die Ausführung des Bauvorhabens gemäß §25a Abs.1 BO untersagt. In der Begründung führte die Baubehörde aus, dass auf Grund des Antrages die Errichtung einer Kleinwindkraftanlage mit einer Nabenhöhe von 12Meter und einem Rotordurchmesser von 6Meter für den Eigenbedarf für einen land- und forstwirtschaftlichen Betrieb im Grünland geplant sei. Für die Errichtung der projektierten Kleinwindkraftanlage im Grünland sei jedoch eine Grünlandsonderwidmung erforderlich. Das Bauvorhaben widerspreche daher zwingenden Bestimmungen des Flächenwidmungsplanes.

Die dagegen eingebrachte Berufung wurde vom Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde mit Bescheid vom 28.März2008 als unbegründet abgewiesen. Auch die Berufungsbehörde ging in rechtlicher Hinsicht davon aus, dass für das Vorhaben eine Grünlandsonderwidmung erforderlich sei.

Mit Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 26.November2008 wurde der Vorstellung des Beschwerdeführers ebenfalls keine Folge gegeben, weil ein Abweisungsgrund gemäß §30 Abs.6 Z.1 BO vorliege.

Gegen diese Entscheidung erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte mit Beschluss vom 23.Februar2008, B2041/08-4, die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Mit hg.Beschluss vom 24.Juni 2009, Zl.2009/05/0062, wurde das Verfahren mangels fristgerechter Erfüllung einer aufgetragenen Mängelbehebung gemäß §§34 Abs.2 und 33Abs.1 VwGG eingestellt. Dieser Beschluss wurde dem Beschwerdeführer am 7.Juli2009, also nach Einbringung der nunmehr gegenständlichen Beschwerde zugestellt.

II. Am 7.November2008 stellte der Bausachverständige fest, dass auf dem verfahrensgegenständlichen Grundstück eine Kleinwindanlage aufgeführt worden sei, und verfasste dazu einen Aktenvermerk, in welchem er festhielt, dass der Beschwerdeführer die Windkraftanlage auf dem Grundstück Nr.27/1, KGL, aufgestellt, im Unterschied zur Bauanzeige jedoch den Standort etwas verändert habe.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 16.Januar2009 wurde dem Beschwerdeführer gemäß §49a Abs.1 letzter Satz BO aufgetragen, die auf dem verfahrensgegenständlichen Grundstück errichtete Kleinwindkraftanlage innerhalb von 3Monaten abzutragen. Begründet wurde diese Entscheidung -unter Verweis auf die ergangene Vorstellungsentscheidung- damit, dass die Anlagein der gegebenen Widmung keinesfalls zulässig sei. Es sei daher im Sinn der genannten Bestimmung mit einem unbedingten Beseitigungsauftrag vorzugehen gewesen.

Mit Bescheid des Gemeinderates vom 30.März2009 wurde die Berufung des Beschwerdeführers abgewiesen. In der Begründung führte die Berufungsbehörde aus, die Ausführung des gegenständlichen Bauvorhabens sei rechtskräftig untersagt worden. Im Übrigen seien derzeit die baurechtlichen Voraussetzungen für die Errichtung der Windkraftanlage nicht gegeben.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde der Vorstellung keine Folge gegeben und festgestellt, dass der Beschwerdeführer durch den bekämpften Berufungsbescheid nicht in seinen Rechten verletzt werde.

In der Begründung der belangten Behörde wird unter anderem ausgeführt, dass die gegenständliche Anlage nicht am angezeigten Standort aufgestellt worden sei, dies sei aus dem Aktenvermerk des Bausachverständigen ersichtlich. Bereits dadurch liege eine Abweichung vom angezeigten Projekt vor, welche nicht von der Rechtskraft des Untersagungsbescheides bzw. des ersten Vorstellungsbescheides umfasst sein könne, weshalb die nunmehr verfahrensgegenständliche Anlage bisher nicht Gegenstand eines Bauanzeige- oder Baubewilligungsverfahrens gewesen und sohin konsenslos sei. Stelle die Baubehörde allerdings fest, dass eine anzeigepflichtige bauliche Anlage ohne Bauanzeige ausgeführt werde, habe sie dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen, innerhalb einer angemessenen Frist die Bauanzeige einzubringen oder die bauliche Anlageinnerhalb einer weiteren festzusetzenden angemessenen Frist zu beseitigen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, sei dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Bewilligung nicht erteilt werden könne. Wie bereits im ersten Vorstellungsbescheid ausgeführt worden sei, sei für die Errichtung einer Kleinwindkraftanlage wie der hier aufgeführten eine Sonderwidmung im Grünland erforderlich. Da im Hinblick auf das verwirklichte Vorhaben weder eine Bauanzeige vorliege noch die notwendige Sonderwidmung im Grünland gegeben sei, sei gemäß §49 Abs.1 BO ein Bauauftrag zu erteilen gewesen.

Dagegen richtet sich die gegenständliche Beschwerde. Der Beschwerdeführer erachtet sich im Recht, "eine als umweltfreundliche Anlageim Zusammenhang mit der Landwirtschaft errichtete anzeigepflichtige(n) Windkraftanlage (Windrad), deren Errichtung entgegen der klaren Bestimmung des §25a OÖ. Bauordnung erst nach abgelaufener Acht-Wochen-Frist untersagt wurde, nicht abtragen zu müssen". Er verweist in der Begründung seiner Beschwerde auf die an den Verwaltungsgerichtshof (zur hg.Zahl 2009/05/0062) zur Behandlung abgetretene Verfassungsgerichtshofsbeschwerde und deren Ergänzung. Die erstinstanzliche Behörde im Bauverfahren habe weder innerhalb der in §25a BO normierten Acht-Wochen-Frist eine Entscheidung getroffen noch einen Auftrag zur Nachreichung von Unterlagen erteilt. Die Behörde sei verpflichtet, allfällige Verbesserungsaufträge innerhalb dieser Frist zu erteilen, und könne nicht willkürlich die Frist verlängern, indem erst später ergänzende Unterlagen angefordert würden, die ohnehin niemand mehr berücksichtige oder benötige. Es ergebe sich deutlich aus dem Akt, dass die geforderte Vorlage eines "Schallgutachtens" nur der "Fristverlängerung" habe dienen sollen. Die erstinstanzliche Behörde hätte daher keinen weiteren Bescheid mehr erlassen dürfen und dieser Mangel hätte von der belangten Behörde aufgegriffen werden müssen, die mit allen Mitteln den energiepolitischen Standpunkt des Landes Oberösterreich, welches vor allem auf Solarenergie setze, durchsetzen wolle. Dass der Fall des Beschwerdeführers nicht "ein Fall wie jeder andere" sei, zeige sich einerseits darin, dass von der BHP wegen der Errichtung eines untersagten Bauwerkes eine Geldstrafe von EUR1.900,-

verhängt worden sei, und andererseits darin, dass vor Ablauf der Frist zur Abtragung von der Gemeinde bereits eine Ersatzvornahme angestrengt worden sei.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Die mitbeteiligte Partei erstattete ebenfalls eine Gegenschrift und sprach sich für eine kostenpflichtige Beschwerdeabweisung aus.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß §1 Abs.3 Z.5a BO gilt dieses Landesgesetz nicht für Stromerzeugungsanlagen, soweit sie dem Oö. Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz2006 (in der Folge O.ö.ElWOG) unterliegen, ausgenommen Windräder gemäß §25 Abs.1 Z.7 BO.

Gemäß §25 Abs.1 Z.7 BO ist die Anbringung oder Errichtung von Solaranlagen mit einer Fläche von mehr als 20m2 sowie die Errichtung von gemäß dem O.ö. ElWOG nicht bewilligungspflichtigen Windrädern von mehr als zehn Meter Höhe, gemessen vom tiefsten Befestigungspunkt, anzeigepflichtig.

Gemäß §6 Abs.1 O.ö.ElWOG bedürfen die Errichtung, wesentliche Änderung und der Betrieb von Stromerzeugungsanlagen mit einer installierten Engpassleistung von 30kW und darüber einer elektrizitätsrechtlichen Bewilligung.

Gemäß Abs.2 Z.1 leg.cit. bedürfen Stromerzeugungsanlagen mit einer installierten Engpassleistung unter 30kW keiner elektrizitätsrechtlichen Bewilligung nach Abs.1.

Die vom Beschwerdeführer am 28.August 2007 zur Anzeige gebrachte, über 10m hohe Windkraftanlage mit einer angegebenen Engpassleistung von 12,5 kW ist bauanzeigepflichtig im Sinne des §25 Abs.1 Z.7 BO.

Die Ausführung dieser Windkraftanlage wurde mit dem im gemeindebehördlichen Instanzenzug ergangenen Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde vom 28.März 2008 rechtskräftig gemäß §25a Abs.1 BO untersagt, weil das Baugrundstück im Grünland liegt und somit zwingenden Bestimmungen des Flächenwidmungsplans widerspricht. Entgegen diesem rechtskräftigen Untersagungsbescheid hat der Beschwerdeführer unbestritten diese Windkraftanlage auf seinem Grundstück errichtet.

Gemäß §49 BO hat die Baubehörde, wenn sie feststellt, dass eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne Baubewilligung ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde -unabhängig von §41- dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder die bauliche Anlageinnerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist zu beseitigen und gegebenenfalls den vorigen Zustand wiederherzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, ist dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung nicht erteilt werden kann.

Gemäß Abs.6 dieser Bestimmung gilt dies auch bei "nicht bewilligungspflichtigen", also auch bei anzeigepflichtigen Bauvorhaben (vgl.dazu Neuhofer, Oberösterreichisches Baurecht, Band1, 6.Auflage, S.366).

Gemäß §25a Abs.5 Z2 leg.cit. gelten für anzeigepflichtige Bauvorhaben ("alle anderen Bauvorhaben nach §25 Abs.1") die Vorschriften der §§36, 38, 39, 41 und 45 bis 49 BO sinngemäß.

Auch wenn die vom Bauauftrag erfasste Windkraftanlage nicht an der gleichen Stelle errichtet worden ist, wie in der Bauanzeige angegeben, steht die rechtskräftige Untersagung der Ausführung der Anlage wegen Widerspruchs zum Flächenwidmungsplan einer zulässigen Errichtung dieser Anlage auf diesem (weiterhin als Grünland gewidmeten) Grundstück entgegen (vgl.die hg.Erkenntnisse vom 17.September 1991, Zl.91/05/0064, und vom 20.Juni 1995, Zl.95/05/0048). Da die errichtete Windkraftanlage somit dem rechtskräftigen Untersagungsbescheid widerspricht, hatte die Baubehörde unverzüglich mit einem Beseitigungsauftrag im Sinne des §25a Abs.5 Z.2 in Verbindung mit §49 Abs.1 BO vorzugehen (vgl.hiezu das hg.Erkenntnis vom 26.Februar 2009, Zl.2006/05/0231).

Wenn der Beschwerdeführer nunmehr vorbringt, er habe bei der Baubehörde eine Bauanzeige im Sinn dieser Gesetzesstelle eingebracht und die Behörde habe nicht innerhalb der achtwöchigen Frist entschieden, ist ihm diesbezüglich entgegenzuhalten, dass dieses Bauanzeigeverfahren rechtskräftig mit dem bereits mehrfach erwähnten Untersagungsbescheid erledigt wurde. Eine (weitere) Bauanzeige wurde nicht erstattet. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Behörden hätten verspätet die Nachreichung von Unterlagen verlangt, die "ohnehin niemand mehr berücksichtige oder benötige", um das Verfahren in die Länge zu ziehen, erweist sich somit als haltlos. Das in der Beschwerde erwähnte Schallgutachten wurde von der Baubehörde im rechtskräftig erledigten Anzeigeverfahren verlangt.

Die belangte Behörde hat sohin im Ergebnis zutreffend die Entscheidung der Baubehörden erster und zweiter Instanz bestätigt.

Die Beschwerde war daher gemäß §42 Abs.1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Kostenersatz stützt sich auf die §§47ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl.IINr.455/2008.

Wien, am 11.Mai2010