VwGH dismisses complaint; prior convictions bar waste collection business despite shareholder's license.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin, eine juristische Person, hat am 26.Februar2009 das Gewerbe "Sammeln von nicht gefährlichen Abfällen im Sinne des AWG" angemeldet und als GeschäftsführerJ.K., geboren1976, bekannt gegeben.

Die BezirkshauptmannschaftY (BH) stellte mit Bescheid vom 3.April2009 gemäß §340 Abs.3 iVm §13 Abs.1 GewO1994 fest, dass bei der Beschwerdeführerin die gesetzlichen Voraussetzungen zur Ausübung dieses Gewerbes nicht vorlägen, wobei gleichzeitig die Ausübung dieses Gewerbes untersagt wurde.

Zur Begründung führte die erstinstanzliche Behörde aus, gegen die beiden handelsrechtlichen Geschäftsführer lägen strafgerichtliche, noch nicht getilgte Verurteilungen vor, und zwar gegen J.K., geboren1976, zwei Verurteilungen (u.a.wegen §146, §147 Abs.1 Z.1und3, §148 zweiterFallStGB mit Urteil des LandesgerichtesZ vom 20.November2003 zu einer Freiheitsstrafe von 24Monaten, davon 16Monate unter bedingter Strafnachsicht) und gegen J.K., geboren1957, fünf Verurteilungen (u.a. wegen §125, §83Abs.1, §94Abs.1, §105, §15StGB mit Urteil des LandesgerichtesQ vom 30.Juni1993 zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten und einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten unter bedingter Strafnachsicht als Zusatzstrafe gemäß §§31 und 40StGB und wegen §293 Abs.2, §198Abs.1StGB mit Urteil des LandesgerichtsS vom 20.Jänner2004 zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten unter bedingter Strafnachsicht und einer Geldstrafe). Die GesellschafterinE.K. sei mit Urteil des LandesgerichtesQ vom 19.April1989 wegen §15, §127, §130StGB zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten unter bedingter Strafnachsicht verurteilt worden. Diese Verurteilung sei noch nicht getilgt. Gegen alle drei in der Gesellschaft vertretenen Personen liege daher ein Gewerbeausschließungsgrund gemäß §13Abs.1 GewO1994 vor.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 27.Mai2009 wies der Landeshauptmann von Oberösterreich die Berufung der Beschwerdeführerin als unbegründet ab.

Zur Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, nach dem diesbezüglich eindeutigen Wortlaut des §13 Abs.7 GewO1994 sei die Prüfung der Freiheit von einem Gewerbeausschluss hinsichtlich jeder Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zustehe, durchzuführen. Nach dem GmbH-Gesetz kommen dem Geschäftsführer Befugnisse zu, deren Wahrnehmung die Ausübung eines maßgebenden Einflusses auf den Betrieb der Geschäfte darstelle. Auch komme dem alleinigen Gesellschafter einer GmbH ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte der Gesellschaft zu, den er jederzeit ausüben könne.

Nach dem vorliegenden Auszug aus dem Firmenbuch sei die Beschwerdeführerin am 10.Dezember2008 ins Firmenbuch eingetragen worden. Die Gesellschaft sei von E.K. als Alleingesellschafterin gegründet worden. Als Geschäftsführer sei zunächst J.K., geboren1976, alleine, seit 19.Dezember2008 sei zusätzlich J.K., geboren1957, eingetragen worden. Die Beschwerdeführerin irre mit ihrer Ansicht, E.K. erfülle die gesetzlichen Voraussetzungen zur Bestellung als gewerberechtliche Geschäftsführerin. §39 Abs.2 GewO1994 bestimme, dass der Geschäftsführer den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen müsse.

Nach der unbestrittenen Aktenlage sei in der Strafregisterbescheinigung von E.K. eine noch nicht getilgte Freiheitsstrafe von sechs Monaten ausgewiesen. Im Hinblick auf diese Verurteilung lägen somit zweifelsohne die vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen nicht vor, weshalb eine Bestellung zur Geschäftsführerin auch nicht in Frage komme. Im Übrigen fänden diese Angaben keine Grundlage im Verwaltungsakt, weise doch die Gewerbeanmeldung ausdrücklich J.K., geboren1976, als gewerberechtlichen Geschäftsführer aus. Es bleibe unerfindlich, welchen Antrag die Beschwerdeführerin dahingehend verstanden wissen wolle, dass E.K. als gewerberechtliche Geschäftsführerin aufzuscheinen habe.

Liege zum Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Gewerbeausschlussgrund, nicht aber ein Bescheid, mit dem hievon Nachsicht erteilt werde, vor, so habe die Behörde schon aus diesem Grund mit einer Untersagung gemäß §340 Abs.3GewO1994 vorzugehen. Soweit die Beschwerdeführerin darauf hinweise, E.K. erfülle die Voraussetzungen für die Erteilung einer Nachsicht, werde damit jedenfalls die Voraussetzung der bereits gegebenen Anhängigkeit eines Nachsichtsverfahrens nicht dargelegt. Erst auf Grund eines eigenen Nachsichtsansuchens werde die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde über das Vorliegen dieser Voraussetzungen absprechen können.

Anzumerken sei noch, dass nicht nur E.K., sondern auch die beiden Geschäftsführer jeweils Gewerbeausschlussgründe aufwiesen, sodass auch eine allfällige Nachsichtserteilung für E.K. an der Anwendung des §13 Abs.7 und §340 Abs.3 GewO1994 betreffend die Beschwerdeführerin nichts ändern würde.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage des Verwaltungsaktes und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde in einem gemäß §12 Abs.2 Z.1VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß §13 Abs.1 GewO1994 in der hier maßgebenden Fassung BGBl.INr.53/2004 sind natürliche Personen von der Ausübung eines Gewerbes unter anderem dann ausgeschlossen, wenn sie von einem Gericht wegen einer strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe verurteilt worden sind (Z.1 lit.b leg.cit.) und diese Verurteilung nicht getilgt ist (Z.2).

Gemäß §13 Abs.7 leg.cit. ist (u.a.) der Abs.1 dieser Bestimmung auf andere Rechtsträger als natürliche Personen sinngemäß anzuwenden, wenn die Voraussetzungen (u.a.) des Abs.1 auf eine natürliche Person zutreffen, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht.

Gemäß §340 Abs.1 leg.cit. hat die Behörde auf Grund der Anmeldung des Gewerbes das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zu prüfen und, wenn diese nicht vorliegen, dies gemäß Abs.3 leg.cit. mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen.

Der Anmeldung eines Gewerbes gemäß §5 GewO1994 kommt, soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nichts anderes bestimmt (was beim gegenständlich angemeldeten Gewerbe nicht der Fall ist), konstitutiver Charakter zu. Daher ist bei der Feststellung gemäß §340 GewO1994, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes vorliegen, auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung abzustellen (vgl.das hg.Erkenntnis vom 22.April2010, Zl.2006/04/0069).

Was zunächst die für den Ausschlussgrund des §13 Abs.1 Z.1 lit.b GewO1994 vorausgesetzte rechtskräftige Verurteilung und die noch nicht erfolgte Tilgung der Strafe im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung betrifft, so wird die Erfüllung dieser Tatbestandselemente, und zwar sowohl hinsichtlich beider handelsrechtlicher Geschäftsführer als auch der Alleingesellschafterin, in der Beschwerde nicht bestritten. In der Beschwerde wird auch nicht behauptet, dass von diesem Ausschlussgrund im genannten Zeitpunkt die Nachsicht bereits erteilt gewesen wäre.

Die Beschwerde wendet ein, die alleinige Gesellschafterin und als gewerberechtliche Geschäftsführerin vorgesehene E.K. verfüge über die notwendigen Gewerbescheine, und zwar im Bezug auf ihre bisherige Tätigkeit als Einzelunternehmerin. Dieses Einzelunternehmen sei in die Gesellschaft der Beschwerdeführerin eingebracht worden.

Das allfällige Vorliegen von Gewerbeausschlussgründen ist bei jeder Gewerbeanmeldung zu überprüfen. Auch wenn eine Gewerbeanmeldung der Alleingesellschafterin E.K. als Einzelunternehmerin trotz Vorliegens eines Gewerbeausschlussgrundes zur Kenntnis genommen worden sein sollte, entfaltet dies jedoch keine Rechtswirkungen für spätere Gewerbeanmeldungen dergestalt, dass die Behörde diesen Gewerbeausschlussgrund nicht mehr aufgreifen dürfte. Es ist daher nicht als rechtswidrig zu erkennen, wenn die belangte Behörde diesen in der Person der Alleingesellschafterin liegenden Ausschlussgrund wahrgenommen hat. Dass E.K. ein maßgeblicher Einfluss auf die Gesellschaft der Beschwerdeführerin zukommt, räumt die Beschwerde ausdrücklich ein. Der Umstand, dass die beiden handelsrechtlichen Geschäftsführer der Alleingesellschafterin gegenüber jedenfalls verantwortlich sind, kann an deren maßgeblichen Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte einer juristischen Person nichts ändern.

Der Beschwerdeeinwand, die Beschwerdeführerin sei nicht auf die Möglichkeit einer Nachsichtsregelung hingewiesen worden, geht schon deshalb ins Leere, weil die Beschwerdeführerin bei der Antragstellung ausdrücklich angegeben hat, dass keine Gewerbeausschließungsgründe gemäß §13GewO (wie z.B. gerichtliche Verurteilungen) vorliegen.

Die Beschwerde war daher gemäß §42 Abs.1VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§47ffVwGG iVm mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung2008, BGBl.INr.455.

Wien, am 20. Mai 2010