VwGH allows gas company exemption from functional unbundling, overturning lower court's application of strict separation rules.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 9. Juli 2008 hat die Energie-Control GmbH (die Behörde erster Instanz) auf Grund des Antrages der Beschwerdeführerin vom 18. April 2008 festgestellt, dass die Beschwerdeführerin der Ausnahmebestimmung des § 7 Abs. 4 Gaswirtschaftsgesetz, BGBl. I Nr. 121/2000 (GWG) unterliege und daher § 7 Abs. 2 leg. cit. auf sie keine Anwendung finde (Spruchpunkt a). Weiters stellte diese Behörde fest, dass § 7 Abs. 3 lit. a, b und d GWG für die Beschwerdeführerin anwendbar, § 7 Abs. 3 lit. c leg. cit. hingegen nicht anwendbar sei (Spruchpunkt b).

Dazu führte die Behörde erster Instanz im Wesentlichen aus, dass die Beschwerdeführerin ein voll integriertes Erdgasunternehmen sei, an deren Gasnetz etwa 1.400 Kunden angeschlossen seien, und das keine Fernleitungsanlage betreibe. Gemäß § 7 Abs. 4 GWG finde § 7 Abs. 2 leg. cit. nur auf integrierte Erdgasunternehmen mit mehr als 50.000 Hausanschlüssen oder mit Fernleitungsbetrieb Anwendung. Die Beschwerdeführerin sei daher von der Verpflichtung gemäß § 7 Abs. 2 GWG, ein eigenes rechtsfähiges Netzunternehmen einzurichten (rechtliche Entflechtung bzw. rechtliches Unbundling), ausgenommen. Von der in §§ 7 Abs. 3 GWG geregelten Verpflichtung zur funktionalen Entflechtung (funktionales Unbundling) sei die Beschwerdeführerin hingegen nicht ausgenommen, weil sich die Ausnahmebestimmung des § 7 Abs. 4 leg. cit. ausdrücklich nur auf die Verpflichtung gemäß § 7 Abs. 2 leg. cit. beziehe. Überdies ziehe sich das Gebot der Gleichbehandlung und vertraulichen Behandlung von sensiblen Informationen durch das gesamte GWG. Die in § 7 Abs. 3 normierte Verpflichtung zur Erstellung eines Gleichbehandlungsprogrammes diene ebenfalls diesem Zweck. Ohne ein solches Programm wäre weder die buchhalterische noch die funktionale Entflechtung möglich. Weiters normiere § 7 Abs. 3 lit. a GWG, dass die für die Tätigkeit des Netzbetreibers verantwortlichen Personen nicht Teil von für die Erdgasgewinnung, den Kauf oder die Lieferung zuständigen betrieblichen Einrichtungen sein dürften. Diese Bestimmung gehe daher von rechtlich nicht entflochtenen integrierten Unternehmen aus. § 7 Abs. 3 lit. c GWG spreche jedoch u.a. von Mutter- und Tochterunternehmen und habe daher wohl das Bild von rechtlich entflochtenen Unternehmungen vor sich. Da von der Ausnahmebestimmung des § 7 Abs. 4 GWG umfasste Unternehmen rechtlich nicht entflochten seien, gehe § 7 Abs. 3 lit. c leg. cit. diesbezüglich zu weit, sei insofern nicht zweckmäßig und somit unanwendbar.

Mit Bescheid vom 20. April 2009 hat die Energie-Control Kommission die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Spruchpunkt b des Bescheides der Behörde erster Instanz abgewiesen.

Zur Begründung in rechtlicher Hinsicht führte sie dazu Folgendes aus:

"Gem § 7 Abs 2 GWG sind Netzbetreiber und Inhaber von Transportrechten verpflichtet, hinsichtlich Rechtsform, Organisation und Entscheidungsgewalt unabhängig von den Tätigkeitsbereichen Lieferung, Verkauf, Versorgung mit und Gewinnung von Erdgas vertikal integrierter Erdgasunternehmen zu sein. Von dieser Verpflichtung sind gem § 7 Abs 4 GWG jene Netzbetreiber ausgenommen, die vor dem 1. Oktober 2002 weniger als 50.000 Hausanschlüsse aufwiesen.

In § 7 Abs 3 GWG sind weiter Kriterien angeführt, die die Unabhängigkeit von Netzbetreibern gewährleisten sollen. Die Berufungswerberin bringt zu den Kriterien des § 7 Abs 3 GWG unter Berufung auf Hauer, Die neuen Entflechtungsregeln, in Hauer, (Hrsg.), Aktuelle Fragen des Energierechts 2004/2005, 35 vor, dass diese ausschließlich konkrete Maßnahmen zu Verwirklichung der funktionalen Entflechtung des § 7 Abs 2 GWG seien. Die von der Berufungswerberin herangezogene Passage des Aufsatzes von Hauer, die als herrschende Meinung dargestellt wird, bezieht sich jedoch auf Art 15 Abs 2 der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie RL 2003/54/EG und den § 26 Abs 3 ElWOG, nicht auf die hier gegenständliche Bestimmung des GWG, mit dem die Erdgasbinnenmarktrichtlinie RL 2003/55/EG umgesetzt wurde. Die Heranziehung dieser Argumentation ist daher für § 7 GWG nicht zulässig, da sich der Gesetzgeber bei der Umsetzung der Art 9 und 17 RL 2003/55/EG für einen anderen - legistisch nicht sehr geglückten - Weg entschieden hat.

Richtig ist wohl, dass die Art 15 Abs 2 RL 2003/54/EG und Art 17 Abs 2 RL 2003/55/EG Mindestkriterien für die funktionale Entflechtung statuieren. Nach dem Willen des Gesetzgebers wird in § 7 Abs 2 GWG die Grundlage für die rechtliche Entflechtung gelegt. § 7 Abs 3 GWG ist jedoch nicht nur als Ausgestaltung der Kriterien für die funktionale Entflechtung zu verstehen, sondern auch als eigenständige Grundlage für eine funktionale Entflechtung für Unternehmen, die gem § 7 Abs 4 GWG nicht zur rechtlichen Entflechtung verpflichtet sind. Für diese Interpretation spricht einerseits der Wortlaut der Bestimmung des § 7 Abs 4 GWG, wie dies schon die erstinstanzliche Behörde ausgeführt hat, der nur von § 7 Abs 2 GWG spricht. Daraus ist abzuleiten, dass der Gesetzgeber dem § 7 Abs 3 GWG einen über § 7 Abs 2 GWG hinausgehenden Anwendungsbereich zugeordnet hat. Auch die Formulierung des § 7 Abs 3 GWG selbst spricht für diese Interpretation, insbesondere wenn man § 26 Abs 3 ElWOG zum Vergleich heranzieht. In § 26 Abs 3 ElWOG ist die Ausnahmeregel für kleine Netzbetreiber selbst einhalten und es wird vor der Aufzählung der mit den des § 7 Abs 3 GWG vergleichbaren Kriterien für die funktionale Entflechtung von 'Zur Sicherstellung dieser Unabhängigkeit in einem integrierten Elektrizitätsunternehmen' (Hervorhebung nicht im Original) gesprochen. In § 26 Abs 3 ElWOG wollte der Gesetzgeber daher offensichtlich, dass die Kriterien der Z 1 bis 4 als Ausgestaltung der im Fließtext des Abs 3 zu verstehen ist. Aus der unterschiedlichen Fassung des § 7 GWG ist zu schließen, dass der Gesetzgeber für den Gasbereich die Regelung anders verstanden haben wollte.

Dass dem so ist lässt sich nicht nur aus den zutreffenden systematischen Überlegungen der erstinstanzlichen Behörde schließen, sondern auch insbesondere aus den Erläuternden Bemerkungen zur Gaswirtschaftsgesetz-Novelle 2002, BGBl I Nr 148/2002 zu § 7 GWG ableiten, in denen ausgeführt wird:

'Die bisher nur auf die interne Buchführung beschränkte Entflechtung ist unter dem Aspekt einer effizienten und ausgeglichenen Wettbewerbsstruktur unzureichend, um den Marktzugang für potentielle neue Anbieter entsprechend den im Gemeinschaftsrecht enthaltenen Vorgaben zu gestalten.

Der Netzbetreiber muss ein Übereinstimmungsprogramm erstellen, aus dem hervorgeht, welche Maßnahmen zum Ausschluss diskriminierenden Verhaltens getroffen werden. Ein Gleichbehandlungsbeauftragter legt der Regulierungsbehörde jährlich einen Bericht über die getroffenen Maßnahmen vor, der veröffentlicht wird.

Die Untergrenze für das rechtliche Unbundling liegt mit 50 000 Hausanschlüssen unter der im Richtlinienvorschlag der Kommission enthaltenen Grenze von 100 000 Kunden. ...' (vgl. die Erläuterungen in RV 1116 BlgNR GP XXI. zu Artikel 1 Z 7 (§ 7 Abs. 2 bis 5))

Aus dieser Formulierung geht eindeutig hervor, dass mit der Regelung des § 7 GWG beabsichtigt war, grundsätzlich alle Netzbetreiber den Entflechtungsbestimmungen zu unterwerfen, lediglich die Verpflichtung zur rechtlichen Entflechtung soll nur für größere Unternehmen gem § 7 Abs 4 gelten.

Da die durch das Energie-Versorgungssicherheitsgesetz 2006 - dem legistischen Konzept leider nicht folgend - in § 7 Abs 3 neu eingefügte lit c auf Unternehmen, die dem gesellschaftsrechtlichen Unbundling nicht unterliegen, nicht relevant ist, muss für diese Bestimmung eine telelogische Reduktion vorgenommen werden, was aber nicht dazu führen kann, dass die Netzbetreiber der Entflechtung überhaupt nicht mehr unterliegen. Die Einfügung der zit lit c verfolgte lediglich den Zweck, den Umsetzungserfordernissen des Art 9 Abs. 2 lit c der Richtlinie 2003/55/EG besser zu entsprechen.

Zur unterschiedlichen Behandlung von Strom- und Gasnetzbetreibern kann angemerkt werden: Die durchschnittliche Unternehmensgröße im Gasbereich ist wesentlich kleiner als jene im Strombereich. Wären nun jene Gasnetzbetreiber, die die Schwelle des § 7 Abs 4 nicht überschreiten von den Entflechtungsbestimmungen, die ein wesentlicher Grundpfeiler der Liberalisierung der Energiemärkte sind, vollständig ausgenommen, würden lediglich drei der 20 österreichischen Netzbetreiber Entflechtungsbestimmungen unterliegen. Eine effektive Implementierung der gesetzlichen und europarechtlichen Vorgaben zur Energiemarktliberalisierung wäre dadurch wohl nicht gewährleistet. Der Gesetzgeber hat sich daher entschlossen, auch für kleinere Gasnetzbetreiber das funktionale Unbundling verpflichtend zu machen. Die unterschiedliche Behandlung ist daher zur Erreichung der Ziele des GWG jedenfalls erforderlich und daher auch sachlich gerechtfertigt."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, dass § 7 Abs. 2 GWG die Verpflichtung zur rechtlichen und funktionalen Entflechtung regle. Als kleinerer Netzbetreiber sei die Beschwerdeführerin gemäß §§ 7 Abs. 4 GWG von diesen beiden Verpflichtungen ausgenommen. § 7 Abs. 3 GWG regle nur konkrete Maßnahmen zur Verwirklichung der funktionalen Entflechtung. Zur Gleichbehandlung von Kunden und vertraulichen Behandlung von Kundendaten seien auch kleine Stromversorgungsunternehmen verpflichtet, die aber ausdrücklich von der funktionalen Entflechtung ausgenommen seien.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Begehren, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des GWG haben folgenden

Wortlaut:

"§ 6. Im Sinne dieses Bundesgesetzes bezeichnet der Ausdruck

...

63. 'vertikal integriertes Erdgasunternehmen' ein Unternehmen oder eine Gruppe von Unternehmen, deren gegenseitige Beziehungen durch Rechte, Verträge oder andere Mittel begründet werden, die einzeln oder zusammen unter Berücksichtigung aller tatsächlichen oder rechtlichen Umstände die Möglichkeit gewähren, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens, insbesondere durch

a) Eigentums- oder Nutzungsrechte an der Gesamtheit oder an Teilen des Vermögens des Unternehmens,

b) Rechte oder Verträge, die einen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung, die Beratungen oder Beschlüsse der Organe des Unternehmens gewähren, auszuüben, wobei das betreffende Unternehmen bzw. die betreffende Gruppe mindestens eine der Funktionen Fernleitung, Verteilung oder Speicherung und mindestens eine der Funktionen Gewinnung von oder Versorgung mit Erdgas wahrnimmt;

...

§ 7. (1) Erdgasunternehmen mit Sitz im Inland haben, ungeachtet ihrer Eigentumsverhältnisse und ihrer Rechtsform, Jahresabschlüsse zu erstellen, diese von einem Abschlussprüfer überprüfen zu lassen und, soweit sie hiezu nach den Bestimmungen des Rechnungslegungsgesetzes verpflichtet sind, zu veröffentlichen. Die Prüfung der Jahresabschlüsse hat sich auch auf die Untersuchung zu beziehen, ob die Verpflichtung zur Vermeidung von missbräuchlichen Quersubventionen gemäß Abs. 4 eingehalten wird. Die Erstellung, die Prüfung sowie die Veröffentlichung der Jahresabschlüsse hat nach den Bestimmungen des Rechnungslegungsgesetzes zu erfolgen. Erdgasunternehmen, die zur Veröffentlichung ihrer Jahresabschlüsse gesetzlich nicht verpflichtet sind, haben am Sitz des Unternehmens eine Ausfertigung des Jahresabschlusses zur Verfügung der Öffentlichkeit zu halten.

(2) Netzbetreiber und Inhaber von Transportrechten müssen darüber hinaus hinsichtlich Rechtsform, Organisation und Entscheidungsgewalt unabhängig von den Tätigkeitsbereichen Lieferung, Verkauf, Versorgung mit und Gewinnung von Erdgas vertikal integrierter Erdgasunternehmen sein. Die Energie-Control Kommission kann durch Bescheid eine gemeinsame Betriebsführung von Netzen für Erdgas, elektrische Energie und sonstige leitungsgebundene Sparten in einem Unternehmen (Kombinationsnetzbetreiber) sowie die Ausübung anderer Tätigkeiten zulassen, wenn dadurch die Unabhängigkeit der Netzbetreiber nicht beeinträchtigt wird. Der gleichzeitige Betrieb eines Fernleitungsnetzes und eines Verteilernetzes und der Betrieb sowie die Verwaltung einer Speicheranlage ist jedenfalls zu genehmigen, sofern die in Abs. 3 vorgesehenen Kriterien erfüllt werden. Diese Bestimmungen begründen keine Verpflichtung, eine Trennung in Bezug auf das Eigentum des vertikal integrierten Unternehmens an Vermögenswerten des Netzes vorzunehmen.

(3) Die Unabhängigkeit der Netzbetreiber (Inhaber von Transportrechten) ist auf der Grundlage der folgenden Kriterien sicherzustellen:

a) in einem vertikal integrierten Erdgasunternehmen dürfen die für die Tätigkeit eines Netzbetreibers oder der Verwaltung von Transportrechten verantwortlichen Personen nicht Teil betrieblicher Einrichtungen sein, die direkt oder indirekt für den laufenden Betrieb in den Bereichen Erdgasgewinnung, Kauf oder Lieferung zuständig sind;

b) es ist Vorsorge dafür zu treffen, dass die berufsbedingten Interessen der für die Leitung eines Netzbetreibers oder eines Inhabers von Transportrechten zuständigen Personen so berücksichtigt werden, dass ihre Handlungsunabhängigkeit gewährleistet ist;

c) der Netzbetreiber (Inhaber von Transportrechten) hat in Bezug auf Vermögenswerte, die für den Betrieb, die Wartung oder den Ausbau des Netzes erforderlich sind, tatsächliche Entscheidungsbefugnisse, die er unabhängig von dem integrierten Erdgasunternehmen ausübt. Dies steht geeigneten Koordinierungsmechanismen nicht entgegen, mit denen sichergestellt wird, dass die wirtschaftlichen Befugnisse des Mutterunternehmens und seine Aufsichtsrechte über das Management im Hinblick auf die Rentabilität eines Tochterunternehmens geschützt werden. Dies ermöglicht es dem Mutterunternehmen insbesondere, den jährlichen Finanzplan oder ein gleichwertiges Instrument des Netzbetreibers zu genehmigen und generelle Grenzen für die Verschuldung seines Tochterunternehmens festzulegen. Weisungen bezüglich des laufenden Betriebs oder einzelner Entscheidungen über den Bau oder die Modernisierung von Leitungen, die über den Rahmen des genehmigten Finanzplans oder eines gleichwertigen Instruments nicht hinausgehen, sind unzulässig;

d) der Netzbetreiber (Inhaber von Transportrechten) muss ein Gleichbehandlungsprogramm aufstellen, aus dem hervorgeht, welche Maßnahmen zum Ausschluss diskriminierenden Verhaltens getroffen werden. In dem Programm muss dargelegt sein, welche besonderen Pflichten die Mitarbeiter im Hinblick auf dieses Ziel haben. Die Leitung des integrierten Erdgasunternehmens, zu dem der Netzbetreiber oder Inhaber von Transportrechten gehört, benennt einen Gleichbehandlungsbeauftragten, der für die Aufstellung des Programms und die Überwachung seiner Einhaltung zuständig und ihr gegenüber zur Berichterstattung verpflichtet ist. Dieser Gleichbehandlungsbeauftragte legt der Energie-Control GmbH jährlich einen Bericht über die getroffenen Maßnahmen vor, der veröffentlicht wird.

(4) Abs. 2 findet nur Anwendung auf integrierte Erdgasunternehmen, deren Netz vor dem 1. Oktober 2002 mehr als 50 000 Hausanschlüsse aufweist oder die eine Fernleitung betreiben. ..."

Bei der Beschwerdeführerin handelte es sich unstrittig um ein kleines Erdgasunternehmen im Sinn von § 7 Abs. 4 GWG. Zwischen den Parteien ist ausschließlich strittig, ob diese Ausnahme nur die Unabhängigkeit hinsichtlich der Rechtsform (rechtliche Entflechtung) oder auch die Unabhängigkeit hinsichtlich Organisation und Entscheidungsgewalt (funktionale Entflechtung) umfasst.

Die hier maßgeblichen Abs. 2 bis 4 wurden (mit Ausnahme von Abs. 3 lit. c) im Wesentlichen mit der Novelle BGBl. I Nr. 148/2002 eingeführt. Mit diesen Bestimmungen wurde die Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG (im Folgenden: Erdgasbinnenmarktrichtlinie) bereits vorauseilend umgesetzt (vgl. Hauer, Die neuen Entflechtungsregeln, in Hauer (Hrsg.) aktuelle Fragen des Energierechts 2004/2005, 25 ff (27)). Das ergibt sich auch aus den Erläuterungen (1116 Blg. NR, XXI. GP) die ausdrücklich auf den damals vorliegenden von der Kommission ausgearbeiteten Vorschlag zur Änderung der Richtlinie 98/30/EG verweisen. § 7 Abs. 3 lit. c GWG wurde mit der Novelle BGBl. I Nr. 106/2006 eingeführt.

Die Erdgasbinnenmarktrichtlinie enthält die Regelungen zur Entflechtung von Verteilernetzbetreibern in Art. 3 wie folgt:

"(1) Gehört der Verteilernetzbetreiber zu einem vertikal integrierten Unternehmen, so muss er zumindest hinsichtlich seiner Rechtsform, Organisation und Entscheidungsgewalt unabhängig von den übrigen Tätigkeitsbereichen sein, die nicht mit der Verteilung zusammen hängen. Diese Bestimmungen begründen keine Verpflichtung, eine Trennung in Bezug auf das Eigentum des vertikal integrierten Unternehmens an Vermögenswerten des Verteilernetzes vorzunehmen.

(2) Gehört der Verteilernetzbetreiber zu einem vertikal integrierten Unternehmen, so muss er zusätzlich zu den Anforderungen des Abs. 1 hinsichtlich seiner Organisation und Entscheidungsgewalt unabhängig von den übrigen Tätigkeitsbereichen sein, die nicht mit der Verteilung zusammen hängen. Um dies zu erreichen, sind die folgenden Mindestkriterien anzuwenden:"

Es folgen in den lit. a bis d die im Wesentlichen in den lit. a bis d des § 7 Abs. 3 GWG wörtlich übernommenen Maßnahmen.

Der Abschlusssatz dieser Bestimmung lautet wie folgt:

"Die Mitgliedstaaten können beschließen, die Abs. 1 und 2 nicht auf integrierte Erdgasunternehmen anzuwenden, die weniger als 100.000 angeschlossene Kunden beliefern."

Nach § 7 Abs. 2 erster Satz GWG müssen Netzbetreiber hinsichtlich Rechtsform (rechtliche Entflechtung), Organisation und Entscheidungsgewalt (funktionale Entflechtung) unabhängig von den Tätigkeitsbereichen Lieferung, Verkauf, Versorgung mit und Gewinnung von Erdgas vertikal integrierter Erdgasunternehmen sein. Dies ist somit die zentrale Norm, die die Verpflichtung zur - rechtlichen und funktionalen - Entflechtung regelt.

Abs. 3 regelt nach seinem Einleitungssatz ("die

Unabhängigkeit der Netzbetreiber ... ist auf der Grundlage der

folgenden Kriterien sicherzustellen:") die Detailanforderungen, wie diese Unabhängigkeit zu verwirklichen ist, wobei - wie Hauer (aaO, 35 f) ausführt - die funktionale Entflechtung bei Erfüllung dieser Mindestkriterien ausreichend gewährleistet ist. (Entgegen dem Vorbringen der belangten Behörde beziehen sich diese Ausführungen von Hauer nicht nur auf den beispielhaft genannten Strombereich, sondern - wie sich insbesondere aus den Fußnoten und den weiteren Ausführungen klar ergibt - auch auf den hier relevanten Erdgasbereich.) Darüber hinaus sind in § 7 Abs. 3 lit. c - jedenfalls dort, wo das Gesetz von Mutter- und Tochterunternehmen ausgeht - auch Detailregelungen für die rechtliche Entflechtung enthalten.

Wenn nun gemäß § 7 Abs. 4 GWG der Abs. 2 dieser Bestimmung auf kleinere Erdgasunternehmen nicht anzuwenden ist, so bedeutet dies, dass solche Unternehmen von der dort normierten Verpflichtung zur rechtlichen und funktionalen Entflechtung ausgenommen sind. Für solche Unternehmen sind daher auch die in § 7 Abs. 3 GWG enthaltenen Detailregelungen zur Umsetzung der Entflechtung nicht anzuwenden.

Die Grundsatzbestimmung des § 26 Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz, BGBl. I Nr. 143/1998 (ElWOG), in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 63/2004, mit der Artikel 15 der Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG (Elektrizitätsbinnemarktrichtlinie) - der mit Art. 13 der Erdgasbinnemarktrichtlinie übereinstimmt - umgesetzt wurde, regelt in ihrem Abs. 3 klar, dass (Strom)Verteilernetzbetreiber, an deren Netz mehr als 100.000 Kunden angeschlossen sind, in den Ausführungsgesetzen zur - im Wesentlichen parallel zu § 7 GWG geregelten - rechtlichen und funktionalen Entflechtung (als Konzessionsvoraussetzung) zu verpflichten sind. Kleinere (Strom)Verteilernetzbetreiber sind somit von diesen Verpflichtungen eindeutig ausgenommen. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde kann daraus, dass die Ausnahme von kleineren Unternehmen von der Verpflichtung zur funktionalen Entflechtung im - zwei Jahre später ergangenen - ElWOG klarer geregelt ist, nicht darauf geschlossen werden, dass der Gesetzgeber des GWG kleinere Unternehmen von dieser Verpflichtung nicht ausnehmen wollte. Dem von der belangten Behörde in diesem Zusammenhang ins Treffen geführten Umstand, dass die durchschnittliche Unternehmensgröße im Gasbereich deutlich kleiner ist als im Strombereich, hat der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass die von der jeweiligen Richtlinie eingeräumte Grenze von 100.000 Haushalten mit § 26 Abs. 3 ElWOG voll und mit § 7 Abs. 4 GWG nur zur Hälfte ausgenutzt worden ist. Einen sachlichen Grund, warum der Gesetzgeber kleinere Unternehmen im Strombereich von der rechtlichen und funktionalen Entflechtung, im Gasbereich hingegen nur von der rechtlichen Entflechtung ausnehmen wollte, vermag die belangte Behörde nicht anzuführen und ist auch für den Verwaltungsgerichtshof nicht ersichtlich.

In den zitierten Erläuterungen zur GWG-Novelle BGBl. I Nr. 148/2002 (aaO, 76) wird zu § 7 Abs. 2 bis 5 Folgendes ausgeführt:

"Die bisher nur auf die interne Buchführung beschränkte Entflechtung ist unter dem Aspekt einer effizienten und ausgeglichenen Wettbewerbsstruktur unzureichend, um den Marktzugang für potentielle neue Anbieter entsprechend den im Gemeinschaftsrecht enthaltenen Vorgaben zu gestatten.

Der Netzbetreiber muss ein Übereinstimmungsprogramm erstellen, aus dem hervorgeht, welche Maßnahmen zum Ausschluss diskriminierenden Verhaltens getroffen werden. Ein Gleichbehandlungsbeauftragter legt der Regulierungsbehörde jährlich einen Bericht über die getroffenen Maßnahmen vor, der veröffentlicht wird.

Die Untergrenze für das rechtliche Unbundling liegt mit 50.000 Hausanschlüssen unter der im Richtlinienvorschlag der Kommission enthaltenen Grenze von 100.000 Kunden.

..."

Es wird also zunächst ausgeführt, dass eine rein buchhalterische Entflechtung unzureichend ist, dann auf bestimmte - der funktionalen Entflechtung zugehörige - Verpflichtungen verwiesen und schließlich erklärt, dass die Untergrenze für das rechtliche Unbundling niedriger als von der Richtlinie erlaubt angesetzt worden ist. Aus dieser Formulierung allein kann noch nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber für die funktionale Entflechtung den von der Richtlinie eingeräumten Spielraum für Unternehmen mit weniger als 100.000 Netzanschlüssen gar nicht nutzen wollte, wäre doch zu erwarten, dass dies auch ausdrücklich festgehalten wird. Vielmehr liegt nahe, dass die Erläuterungen mit diesem Satz nur zum Ausdruck bringen wollten, dass der von der Richtlinie eingeräumte Spielraum für die Ausnahme - von allen über die buchhalterische Entflechtung hinausgehenden neu eingeführten Entflechtungsmaßnahmen - nicht voll ausgeschöpft worden ist. Wie oben dargestellt, ist § 7 GWG sowohl nach seinem Wortlaut als auch im Zusammenhang mit der einen vergleichbaren Sachverhalt regelnden Bestimmung des § 26 ElWOG eindeutig so zu verstehen, dass kleinere Erdgasunternehmen auch von der Verpflichtung zur funktionalen Entflechtung ausgenommen sind. Die zitierte Passage in den Erläuterungen kann jedenfalls nicht dazu führen, dass § 7 GWG anders auszulegen ist.

Aus dem Umstand, dass gemäß § 7 Abs. 3 lit. a GWG (entsprechend dem Wortlaut der Erdgasbinnenmarktrichtlinie) die für den Netzbetrieb Verantwortlichen nicht Teil von bestimmten anderen "betrieblichen Einrichtungen" sein dürfen, kann entgegen der von der Behörde erster Instanz vertretenen und von der belangten Behörde übernommenen Ansicht nicht geschlossen werden, dass § 7 Abs. 3 GWG von rechtlich nicht entflochtenen Unternehmen ausgeht, können mit "betrieblichen Einrichtungen" doch auch solche von anderen, rechtlich selbständigen Unternehmen (etwa dem Mutterunternehmen) gemeint sein.

Da die belangte Behörde somit die Rechtslage verkannt hat, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Wien, am 8. Oktober 2010