Expulsion of EU spouse blocked by erroneous application of free movement rights without established residence.

Der hinsichtlich der "Stattgebung" der Berufung der mitbeteiligten Partei gemäß §8 Abs.2 Asylgesetz1997 betreffend SpruchpunktIII. des erstinstanzlichen Bescheides angefochtene Bescheid wird in diesem Umfang wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Das Kostenersatzbegehren der mitbeteiligten Partei wird abgewiesen.

Der Mitbeteiligte, ein türkischer Staatsangehöriger kurdischer Volksgruppenzugehörigkeit, reiste am 27.Mai2005 in das Bundesgebiet ein und beantragte am selben Tag Asyl. Er heiratete am 8.September2005 in Höchst eine deutsche Staatsangehörige. Diese Ehe ist aufrecht.

Bei der Einvernahme vor dem Bundesasylamt am 1.Februar2006 gab der Mitbeteiligte an, seine Ehe "funktioniere" zurzeit "nicht besonders". Nur seine Ehefrau sei berufstätig gewesen, jedoch seien sie mit ihrem Einkommen nicht ausgekommen. Aufgrund von Streitigkeiten und Meinungsverschiedenheiten habe ihn seine Ehefrau am 21.Jänner"2005" (richtig wohl:2006) verlassen und sei nach Deutschland zurückgekehrt. Seine beiden Brüder, die ihn jetzt finanziell unterstützen, und seine Eltern würden in Österreich leben.

Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 13.Februar2006 wurde der Asylantrag gemäß §7 Asylgesetz1997 (AsylG) abgewiesen (SpruchpunktI.), die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Mitbeteiligten in die Türkei gemäß §8 Abs.1 AsylG für zulässig erklärt (SpruchpunktII.) und er gemäß §8Abs.2 AsylG aus dem österreichischen Bundesgebiet dorthin ausgewiesen (SpruchpunktIII.).

In der ausdrücklich nur gegen die SpruchpunkteII. undIII. erhobenen Berufung führte der Mitbeteiligte unter anderem aus, dass ihm seit der Eheschließung mit einer deutschen Staatsangehörigen der Status eines begünstigten Drittstaatsangehörigen im Sinne der "§§54 iVm52NAG" zukomme und er damit Niederlassungsfreiheit in Österreich genieße. Somit sei sein Aufenthalt im Bundesgebiet rechtmäßig und die verfügte Ausweisung unzulässig.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde ohne Durchführung einer Berufungsverhandlung die Berufung des Mitbeteiligten betreffend Spruchpunkt II. des erstinstanzlichen Bescheides gemäß §8 Abs.1AsylG ab und "gab" seiner Berufung gegen SpruchpunktIII. des erstinstanzlichen Bescheides gemäß §8 Abs.2AsylG "statt".

Begründend stellte die belangte Behörde -soweit aufgrund der Amtsbeschwerde relevant- die Eheschließung des Mitbeteiligten mit einer deutschen Staatsangehörigen und den aufrechten Bestand der Ehe fest. Rechtlich führte sie zur Unzulässigkeit der Ausweisung im Wesentlichen aus, bei der Entscheidung nach §8 Abs.2AsylG sei beachtlich, ob dem Mitbeteiligten ein nicht auf das AsylG begründetes Aufenthaltsrecht zukomme. §1 Abs.2 Z1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) sei von der belangten Behörde "dann nicht anzuwenden, wenn - gleichsam eine logische Sekunde vorher - durch die rechtskräftige Abweisung der Berufung der (Mitbeteiligte) jeglichen Aufenthaltsrechts nach dem AsylG verlustig" gehe. §54NAG verlange für das Bestehen eines Aufenthaltsrechtes und dessen Dokumentation "lediglich die (qualifizierte) Angehörigeneigenschaft" zu einem EWR-Bürger, dem das Recht auf Freizügigkeit "zukomme". Auf ein "gemeinsames Familienleben im Sinne des Art.8EMRK" komme es nicht an. Der Mitbeteiligte sei Ehegatte einer EWR-Bürgerin, der schon aufgrund Art.18 und 43EGV das "Recht auf Freizügigkeit iSdNAG zukomme". Er sei daher gemäß §54NAG zum Aufenthalt (in Österreich) berechtigt. Da ihm ein Aufenthaltsrecht zustehe, sei seiner Berufung gegen die Ausweisung "stattzugeben".

Nur gegen die Behebung der Ausweisung im angefochtenen Bescheid richtet sich die vorliegende Amtsbeschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung von Gegenschriften der belangten Behörde und des Mitbeteiligten erwogen hat:

1. Die belangte Behörde hat ausschließlich mit einem Niederlassungsrecht des Mitbeteiligten als Ehemann einer freizügigkeitsberechtigten deutschen Staatsangehörigen nach §54 Abs.1NAG argumentiert und nicht einen Eingriff in das Privat- und Familienleben gemäß Art.8EMRK geprüft. Die Ausweisungsentscheidung könnte daher nur dann Bestand haben, wenn dieses Niederlassungsrecht ausgehend von den getroffenen Feststellungen tatsächlich besteht, was aber -wie die Amtsbeschwerde im Ergebnis zutreffend aufzeigt- nicht der Fall ist.

2. Ein Drittstaatsangehöriger, der Ehemann einer in Österreich aufhältigen deutschen Staatsbürgerin und somit Angehöriger nach Art.2 Z2 lit.a der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.April2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, ABl.L158 vom 30.April2004, 77 (im Folgenden: Unionsbürger-Richtlinie), ist, kann sich auf ein Aufenthaltsrecht nach dieser Richtlinie berufen (vgl.das hg.Erkenntnis vom 23.September2009, Zl.2006/01/0855, mwN, und diesem folgend die hg.Erkenntnisse vom 25.November2009, Zl.2008/01/0178, sowie vom 26.April2010, Zl.2008/01/0267; vgl.zur unmittelbaren Anwendung der Unionsbürger-Richtlinie die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes vom 16.Dezember2009, U957/09, vom 28.Jänner2010, U2369/09, und vom 26.April2010, U2309/09). Darauf ist bei einer Ausweisungsentscheidung nach §8 Abs.2AsylG Bedacht zu nehmen ist.

3. Gemäß §1 Abs.2 Z1NAG (in der zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides maßgeblichen Stammfassung BGBl.INr.100/2005) gilt dieses Bundesgesetz nicht für Fremde, die nach dem Asylgesetz2005 und nach vorigen asylgesetzlichen Bestimmungen zum Aufenthalt berechtigt sind, soweit das NAG nicht anderes bestimmt. Diese Bestimmung wird allerdings im Anwendungsbereich der Unionsbürger-Richtlinie durch das Gemeinschaftsrecht verdrängt (vgl.das hg.Erkenntnis vom 22.Jänner2009, Zl.2008/21/0671, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß §43 Abs.2 zweiter SatzVwGG verwiesen wird).

Der Verwaltungsgerichthof hat im Erkenntnis vom 3.April2009, Zl.2008/22/0439, unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (nunmehr: Union) dargelegt, dass gemäß §54 Abs.1NAG Angehörige von freizügigkeitsberechtigten EWR-Bürgern, die nicht EWR-Bürger sind und welche die in §52 Z1 bis3NAG genannten Voraussetzungen erfüllen, zur Niederlassung berechtigt sind und sich auf die Bestimmungen der Unionsbürger-Richtlinie unabhängig davon berufen können, auf welchem Weg sie in den Aufnahmemitgliedstaat gelangt sind und wann die Ehe geschlossen wurde.

Voraussetzung für die grundsätzliche Berechtigung zur Niederlassung in Österreich für den drittstaatsangehörigen Mitbeteiligten nach §54 Abs.1NAG ist, dass seine deutsche Ehefrau ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen hat (vgl.dazu das zitierte Erkenntnis vom 3.April2009, Zl.2008/22/0439, und das hg.Erkenntnis vom 6.August2009, Zl.2009/22/0024; vgl.auch die hg.Erkenntnisse vom 23.April2009, Zl.2007/09/0121, sowie vom 25.Februar2010, Zlen.2007/09/0311 und 2008/09/0181). Dabei kommt es nicht darauf an, ob seine deutsche Ehefrau von diesem Recht Gebrauch macht, indem sie bereits in Österreich geboren wurde und hier lebt oder indem sie sich erst später hier niedergelassen hat (vgl.das Erkenntnis des Verfassungsgerichthofes vom 16.Dezember2009,

G244/09u.a., Punkt2.8. der Entscheidungsgründe). Dazu hat die belangte Behörde jedoch ausgehend von der unzutreffenden Rechtsansicht, das Aufenthaltsrecht des Mitbeteiligten nach §54 (Abs.1)NAG verlange nur, dass seiner deutschen Ehefrau das Recht auf Freizügigkeit -im Sinne einer Berechtigung- "zukomme", keine Feststellungen getroffen.

4. Zum fehlenden gemeinschaftsrechtlich (nunmehr: unionsrechtlich) begründeten Aufenthaltsrecht des Mitbeteiligten im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides bei Wegzug seiner deutschen Ehefrau am 21.Jänner2006 in ihren Herkunftsstaat wird gemäß §43 Abs.2 zweiter SatzVwGG auf die Entscheidungsgründe im hg.Erkenntnis vom 2.Juli2010, Zl.2007/09/0194, verwiesen, das den Mitbeteiligten betrifft.

5. Aus den dargelegten Gründen war der angefochtene Bescheid hinsichtlich der Behebung der Ausweisung gemäß §42 Abs.2 Z1VwGG wegen -der vorrangig wahrzunehmenden- Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

Das Kostenersatzbegehren des Mitbeteiligten war gemäß §47 Abs.3VwGG abzuweisen.

Wien, am 13.Dezember2010