VwGH annulled residence permit denial due to procedural error in weighing evidence of sham marriage.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 29.Februar2008 wies die belangte Behörde den auf Erteilung eines Aufenthaltstitels für den Zweck "Familiengemeinschaft" mit seiner österreichischen Ehefrau gerichteten Antrag des Beschwerdeführers, eines ägyptischen Staatsangehörigen, vom 24.Februar2003 gemäß §21 Abs.1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ab.

Dazu führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass sich der Beschwerdeführer seit 7.Juni1998 im Bundesgebiet befinde und seine letzte Aufenthaltserlaubnis bis 31.Oktober1999 befristet gewesen sei. Am 5.November2001 habe er eine österreichische Staatsbürgerin geheiratet und den gegenständlichen Antrag gestellt. Da sich der Beschwerdeführer seit Ablauf seiner Aufenthaltserlaubnis (unerlaubt) im Bundesgebiet aufhalte, stehe §21 Abs.1NAG einer Bewilligung des gegenständlichen Antrages entgegen, weil Erstanträge vor der Einreise in das Bundesgebiet einzubringen seien und die Entscheidung im Ausland abzuwarten sei. Ein längerer unrechtmäßiger Aufenthalt im Bundesgebiet rechtfertige in jedem Fall die Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung. Die Ehe mit einem österreichischen Staatsbürger allein "stellt noch kein Aufenthaltsrecht nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsrecht dar".

Gemäߧ74NAG könne die Behörde von Amts wegen die Inlandsantragstellung zulassen, wenn die Voraussetzungen des §72NAG erfüllt würden. Als besonders berücksichtigungswürdige Gründe habe der Beschwerdeführer in seiner Berufung angegeben, dass seine Ehefrau auf Grund ihrer Gallenerkrankung auf seinen Beistand und seine Hilfe angewiesen wäre. Dem werde entgegengehalten, dass die Ehefrau im Zuge von Erhebungen wegen des Verdachts der Scheinehe am 13.April2003 angegeben habe, dass es sich bei der Ehe um eine sogenannte Scheinehe handelte und insgesamt S40.000,-- für die Eheschließung bezahlt worden wären. Einen gemeinsamen Wohnsitz habe es niemals gegeben. Dem Vorbringen des Beschwerdeführers könne somit kein Glaube geschenkt werden. Von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes sei wegen des langjährigen Aufenthaltes des Beschwerdeführers im Bundesgebiet Abstand genommen worden.

Der Verfassungsgerichtshof hat die gegen diesen Bescheid an ihn gerichtete Beschwerde nach Ablehnung ihrer Behandlung mit Beschluss vom 18.Juni2008, B690/08-3, gemäß Art.144 Abs.3B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten, der über die ergänzte Beschwerde nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde erwogen hat:

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er auch nach Inkrafttreten des NAG mit 1.Jänner2006 im Inland geblieben ist.

Somit bestehen keine Bedenken gegen die Ansicht der belangten Behörde, dass §21 Abs.1NAG anwendbar sei.

Das Recht, die Entscheidung über den vor dem 1.Jänner2006 gestellten Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Inland abzuwarten, kommt daher im vorliegenden Fall nur gemäß §74NAG (in der Stammfassung) in Betracht. Liegen die Voraussetzungen des §72NAG (ebenfalls in der Stammfassung) vor, ist ungeachtet des Wortlautes des Gesetzes ("kann") die in §74NAG ausnahmsweise vorgesehene Antragstellung einschließlich des Abwartens der Entscheidung im Inland zuzulassen, wobei die Zulassung im Rechtsweg erzwungen werden kann. §72NAG stellt auf mit besonderen Gefährdungen bzw. Notlagen verbundene Lebensumstände eines Fremden ab, die dazu Anlass geben, diesem aus humanitären Gründen eine Aufenthaltsbewilligung zukommen zu lassen. Weiters liegen besonders berücksichtigungswürdige Fälle im Sinn dieser Bestimmung dann vor, wenn -ausnahmsweise- ein aus Art.8EMRK direkt abzuleitender Anspruch (etwa auf Familiennachzug) besteht (vgl.das hg.Erkenntnis vom14.Oktober2008, 2008/22/0265 bis0267, mwN).

Auch wenn die belangte Behörde den gegenständlichen Antrag nicht unter Hinweis auf §11 Abs.1 Z4NAG (Vorliegen einer Aufenthaltsehe im Sinn des §30 Abs.1NAG) abgewiesen hat, bestehen keine Bedenken gegen ihre Ansicht, dass das Vorliegen einer Aufenthaltsehe in die Interessenabwägung nach §72NAG Eingang zu finden hat.

Diesbezüglich hat sie jedoch den angefochtenen Bescheid mit einem Verfahrensmangel belastet. Sie hat nämlich allein auf die erste Aussage der Ehefrau des Beschwerdeführers verwiesen, ohne die weiteren Beweisergebnisse des Verfahrens zu berücksichtigen und nachvollziehbar zu würdigen. Im Verwaltungsakt erliegt die zweite Aussage der Ehefrau des Beschwerdeführers, in der sie angab, dass der Beschwerdeführer (lediglich) einen Kredit zurückgezahlt habe. Weiters gab die Staatsanwaltschaft Wien mit Note vom 15.Juni2004 unter Hinweis auf eine weitere Aussage der Ehefrau des Beschwerdeführers vom selben Tag bekannt, dass "im Hinblick auf die unsichere Beweislage keine Ehenichtigkeitsklage gemäß §23 Ehegesetz erhoben wird". Dies würde zwar die Feststellung einer Aufenthaltsehe nicht hindern. Dazu wäre aber eine Auseinandersetzung mit sämtlichen Beweisergebnissen zu fordern, zumal die erstinstanzliche Behörde im Gegensatz dazu dem Beschwerdeführer sogar familiäre Bindungen "zweifelsohne" zugestanden hat.

Dieser Verfahrensmangel ist wesentlich. Im Blick auf den langen inländischen Aufenthalt des Beschwerdeführers und die im Akt erliegenden Hinweise auf eine Berufstätigkeit ist nämlich nicht auszuschließen, dass im Fall des Bestandes eines Familienlebens mit einer österreichischen Staatsbürgerin seine persönlichen Interessen stärker wögen als die entgegenstehenden öffentlichen Interessen an der Einhaltung eines geordneten Fremdenwesens.

Nach dem Gesagten war der angefochtene Bescheid gemäß §42 Abs.2 Z3 lit.b undcVwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§47ffVwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung2008.

Wien, am 10. November 2010