VwGH allows in-land residence permit application for Nigerian national with Austrian wife despite prior illegal entry.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 25.September2007 wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers, eines nigerianischen Staatsangehörigen, vom 23.August2004 auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung (zwecks Familienzusammenführung mit seiner österreichischen Ehefrau) gemäß §21 Abs.1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ab.

Zur Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer am 23.Februar2001 illegal eingereist sei und unter falschem Namen einen Asylantrag eingebracht habe. Das Asylverfahren sei am 18.Oktober2004 eingestellt worden. Am 12.Juli2004 habe der Beschwerdeführer nunmehr unter richtigem Namen eine österreichische Staatsbürgerin geheiratet und am 23.August2004 den gegenständlichen Antrag gestellt.

Gemäß §21 Abs.1NAG seien Erstanträge vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen und es sei die Entscheidung im Ausland abzuwarten. Der vorliegende Antrag sei dem entgegen im Inland gestellt worden und der Beschwerdeführer habe sich vor, während und nach der Antragstellung in Österreich aufgehalten.

Die Behörde habe einen nicht gemäß §21 Abs.1NAG gestellten Antrag zwingend abzuweisen, wenn nicht besonders berücksichtigungswürdige Fälle aus humanitären Gründen vorlägen. Seitens der erkennenden Behörde hätten keine humanitären Gründe im Sinn des §72NAG erkannt werden können, weil keine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt behauptet worden sei und auch keine stichhaltigen Gründe für die Annahme bestünden, dass Leben oder Freiheit des Beschwerdeführers aus Gründen der Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder politischen Ansichten bedroht wären. Eine Inlandsantragstellung werde daher gemäß §74NAG von Amts wegen nicht zugelassen. Der Gesetzgeber habe bereits bei Erlassung dieser Bestimmung auf die persönlichen Verhältnisse der Antragsteller Rücksicht genommen und die Regelung eines geordneten Zuwanderungswesens über die persönlichen Verhältnisse gestellt. Da dem Gesetzgeber des NAG nicht zu unterstellen sei, dass die Beweggründe zur Erlassung des §21 Abs.1NAG einen anderen Hintergrund hätten als die, die zur Erlassung des §6 Abs.2 Aufenthaltsgesetz sowie des §14 Abs.2 Fremdengesetz1997 geführt hätten, könne davon ausgegangen werden, dass ein weiteres Eingehen auf die persönlichen Verhältnisse auch im Hinblick auf Art.8EMRK entbehrlich sei.

Weiters erfülle der Beschwerdeführer nicht die Voraussetzungen der Freizügigkeitsrichtlinie2004/38/EG.

Der Verfassungsgerichtshof hat die gegen diesen Bescheid an ihn gerichtete Beschwerde nach Ablehnung ihrer Behandlung mit Beschluss vom 18.Juni2008, B2109/07-6, gemäß Art.144 Abs.3B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten, der über die ergänzte Beschwerde nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde erwogen hat:

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass seine österreichische Ehefrau die ihr gemeinschaftsrechtlich zustehende Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen habe. Soweit er auf eine damit in Zusammenhang stehende Ungleichbehandlung der Angehörigen von österreichischen Staatsbürgern verweist, ist ihm das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 16.Dezember2009, G244/09u.a., entgegen zu halten, mit dem dieser gleichheitsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf §57NAG nicht gefolgt ist.

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, den gegenständlichen Antrag, der als Erstantrag anzusehen war, entgegen §21 Abs.1NAG im Inland gestellt und die Erledigung desselben hier abgewartet zu haben. Das Recht, die Entscheidung über den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Inland abzuwarten, kommt daher im vorliegenden Fall nur gemäß §74NAG (in der Stammfassung) in Betracht. Liegen die Voraussetzungen des §72NAG (ebenfalls in der Stammfassung) vor, ist ungeachtet des Wortlautes des Gesetzes ("kann") die in §74NAG ausnahmsweise vorgesehene Antragstellung im Inland zuzulassen, wobei die Zulassung im Rechtsweg erzwungen werden kann. §72NAG stellt auf mit besonderen Gefährdungen bzw. Notlagen verbundene Lebensumstände eines Fremden ab, die dazu Anlass geben, diesem aus humanitären Gründen eine Aufenthaltsbewilligung zukommen zu lassen. Weiters liegen besonders berücksichtigungswürdige Fälle im Sinn dieser Bestimmung dann vor, wenn -ausnahmsweise- ein aus Art.8EMRK direkt abzuleitender Anspruch (etwa auf Familiennachzug) besteht (vgl.das hg.Erkenntnis vom14.Oktober2008, 2008/22/0265 bis 0267).

Zu Recht wirft der Beschwerdeführer der belangten Behörde vor, sie habe sich mit der geforderten Interessenabwägung nach Art.8EMRK nicht auseinandergesetzt.

Dem angefochtenen Bescheid ist zweifelsfrei zu entnehmen, dass sich die belangte Behörde bei ihrer Prüfung nach §72NAG lediglich mit einer allfälligen Gefährdung des Beschwerdeführers in seinem Heimatland befasst hat. "Daher" hat sie die Inlandsantragstellung (bzw. fallbezogen den Verbleib des Beschwerdeführers im Inland nach Inkrafttreten des NAG mit 1.Jänner2006) nicht zugelassen. In diesem Sinn hat sie "ein weiteres Eingehen" auf die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers ausdrücklich für "entbehrlich" erachtet.

Da sie somit in Verkennung der Rechtslage eine Interessenabwägung nach Art.8EMRK zur Gänze abgelehnt hat, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Im Blick auf den im maßgeblichen Zeitpunkt der Bescheiderlassung über fünfjährigen inländischen Aufenthalt des Beschwerdeführers und die bereits drei Jahre andauernde Ehe mit einer österreichischen Staatsbürgerin ist nicht von vornherein auszuschließen, dass die Verhältnismäßigkeitsprüfung nach Art.8 EMRK -für die auch Feststellungen über eine allfällige berufliche Integration erforderlich sein werden- einer auf §21 Abs.1NAG gestützten Antragsabweisung entgegen stünde.

Daher war der angefochtene Bescheid gemäß §42 Abs.2 Z1VwGG -in einem nach §12 Abs.1 Z2VwGG gebildeten Senat- aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§47ffVwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung2008.

Wien, am 9. September 2010