VwGH dismisses complaint where foreigner with pending asylum claim is excluded from NAG free movement rights.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR57,40 binnen zweiWochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 24.April2008 wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers, eines marokkanischen Staatsangehörigen, vom 27.Februar2004 auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nach §49 Abs.1Fremdengesetz1997 als begünstigter Drittstaatsangehöriger gemäß §1 Abs.2 Z1Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) zurück.

Dazu führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer im November2003 eingereist sei und am 27.September2007 einen Antrag auf Gewährung von Asyl gestellt habe. Er sei mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet. Der Beschwerdeführer sei vorläufig zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt. Er bestreite auch nicht, über eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz1997 (gemeintwohl:Asylgesetz2005) zu verfügen. Somit sei nach dem klaren Wortlaut des §1 Abs.2 Z1NAG dieses Gesetz auf den Beschwerdeführer nicht anzuwenden.

Der Beschwerdeführer erfülle nicht die Voraussetzungen der Freizügigkeitsrichtlinie2004/38/EG. Seine Ehefrau habe das ihr nach gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen zustehende Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde in einem nach §12 Abs.1 Z2VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß §1 Abs.2 Z1NAG (in der hier maßgeblichen Stammfassung) gilt dieses Bundesgesetz nicht für Fremde, die nach dem Asylgesetz2005 und nach vorigen asylrechtlichen Bestimmungen zum Aufenthalt berechtigt sind.

Der Beschwerdeführer gesteht zu, dass er nach wie vor über eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung verfüge; das Asylverfahren sei noch nicht rechtskräftig beendet. (Dies stimmt mit dem Akteninhalt überein; dem Beschwerdeführer wurde eine Aufenthaltsberechtigungskarte ausgefolgt.) Er habe ausdrücklich bekannt gegeben, seinen Asylantrag sofort zurückzuziehen, würde ihm mitgeteilt, dass ihm die Aufenthaltsberechtigung gewährt werde. Im Rahmen ihrer Manuduktionspflicht hätte die belangte Behörde daher den Beschwerdeführer auffordern müssen, den Asylantrag zurückzuziehen bzw. entsprechende Vorkehrungen zu treffen, damit ihm die Aufenthaltsberechtigung gewährt werden könne.

Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.

Zum einen war dem Beschwerdeführer klar, dass die vorläufige asylrechtliche Aufenthaltsberechtigung einem Aufenthaltstitel entgegensteht. Andernfalls hätte er nicht seine Bereitschaft erklärt, den Asylantrag bei Aussicht auf eine Aufenthaltsberechtigung zurückzuziehen.

Zum anderen stellt es sich als unbedenklich dar, wenn der Gesetzgeber zwischen Fremden unterscheidet, die aus Gründen einer Verfolgung in Österreich Schutz suchen, und solchen, die sich in Österreich (etwa im Fall einer Familienzusammenführung) niederlassen wollen.

Dem Gesetzgeber kann nämlich aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht entgegengetreten werden, wenn er die Anwendung des NAG auf jene Fremde ausschließt, für die das in Umsetzung der Konvention über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, BGBl.Nr.55/1955, erlassene AsylG 2005 einschließlich seiner Vorgängerbestimmungen und damit auch die dort vorgesehenen Aufenthaltsberechtigungen während des Asylverfahrens gelten (vgl.etwa das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 3.März2007, B 1019/06).

Im vorliegenden Fall hat sich der Beschwerdeführer als Asylwerber deklariert und seinen Asylantrag ungeachtet seiner Eheschließung mit einer österreichischen Staatsbürgerin aufrecht erhalten. Es bestand für die belangte Behörde in keiner Weise eine Verpflichtung, den Beschwerdeführer zur Zurückziehung seines Asylantrages anzuleiten, zumal diesem -wie bereits dargelegt- die Rechtslage ohnedies bewusst war.

Nicht nachvollziehbar ist der weitere Beschwerdevorwurf, die belangte Behörde hätte ihren Bescheid nicht ausreichend begründet. Die Behörde legte -wie zitiert- in eindeutiger Weise den Sachverhalt dar und begründete ihre darauf gestützte Rechtsansicht.

Ob die Fremdenpolizeibehörde der Ansicht ist, dass es sich bei der Ehe des Beschwerdeführers um eine Aufenthaltsehe handle, ist entgegen der Beschwerdemeinung für die hier vorzunehmende Beurteilung unerheblich.

Letztlich behauptet die Beschwerde nicht, dass die österreichische Ehefrau des Beschwerdeführers ihr gemeinschaftsrechtliches Freizügigkeitsrecht in Anspruch genommen habe. Daher ist auf den Beschwerdeführer die Freizügigkeitsrichtlinie2004/38/EG nicht anzuwenden.

Da somit dem angefochtenen Bescheid die behauptete Rechtswidrigkeit nicht anhaftet, war die Beschwerde gemäß §42 Abs.1VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§47ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung2008.

Wien, am 9.September2010