VwGH dismisses residence permit appeal where applicant overstayed visa and failed to apply abroad before entry.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 23.Mai2008 wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin, einer serbischen Staatsangehörigen, vom 9.Jänner2008 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger" gemäß den §§19, 21 Abs.1, 21 Abs.4 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ab.

Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass die Beschwerdeführerin am 9.Dezember2007 mit einem ab diesem Tag bis zum 8.Jänner2008 gültigen VisumC nach Österreich gereist sei. Sie habe am 7.Jänner2008 einen österreichischen Staatsbürger geheiratet und am selben Tag per Post den gegenständlichen Antrag abgeschickt, der am 9.Jänner2008 bei der erstinstanzlichen Behörde eingegangen sei.

Gemäß §19 Abs.1NAG seien Anträge persönlich bei der Behörde zu stellen, weshalb der vorliegende Antrag schon deswegen "rechtswidrig" sei. Dieser Mangel sei nicht verbesserungsfähig.

Überdies seien gemäß §21 Abs.1NAG Erstanträge vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen und es sei die Entscheidung im Ausland abzuwarten. Der Antrag sei nach Ablauf des Visums bei der erstinstanzlichen Behörde eingelangt und somit nicht während eines rechtmäßigen Aufenthaltes der Beschwerdeführerin in Österreich gestellt worden. Da diese sich auch zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag nicht rechtmäßig im Inland aufhalte, stehe §21 Abs.1NAG einer Bewilligung des gegenständlichen Antrages entgegen.

Als besonders berücksichtigungswürdige Gründe habe die Beschwerdeführerin in ihrer Berufung angegeben, dass ein Rechtsanspruch auf Wahrung des Familienlebens gemäß Art.8EMRK bestehe. Die Tatsache allein, dass sie mit einem Österreicher verheiratet sei, vermöge noch keinen besonders berücksichtigungswürdigen Grund im Sinn des §72NAG darzustellen. Es könne daher nicht vom Vorliegen besonders berücksichtigungswürdiger Gründe ausgegangen werden.

Soweit die Beschwerdeführerin eine Inländerdiskriminierung angesprochen habe, sei ihr zu erwidern, dass die unterschiedliche Behandlung von Familienangehörigen von Österreichern ohne Freizügigkeitssachverhalt und Angehörigen mit Freizügigkeitssachverhalt sachlich gerechtfertigt und damit nicht gleichheitswidrig sei. Die Beschwerdeführerin erfülle nicht die in der Freizügigkeitsrichtlinie2004/38/EG festgelegten Voraussetzungen. Sie habe nicht dargetan, dass ihr Ehemann das Recht auf die gemeinschaftsrechtliche Freizügigkeit in Anspruch genommen habe.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde erwogen:

Gemäß §21 Abs.1NAG sind Erstanträge vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen. Die Entscheidung ist im Ausland abzuwarten.

§21 Abs.2 leg.cit. normiert abweichend von Abs.1 eine Berechtigung zur Antragstellung im Inland u.a.für Familienangehörige von Österreichern, EWR-Bürgern und Schweizer Bürgern, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und denen das Recht auf Freizügigkeit nicht zukommt, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthaltes (Z1).

§21 Abs.4NAG (in der Stammfassung) hält fest, dass eine Inlandsantragstellung u.a.nach Abs.2 Z1 kein über den erlaubten sichtvermerksfreien Aufenthalt hinausgehendes Bleiberecht schafft.

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie sich seit ihrer Einreise mit einem VisumC in Österreich aufhält. Sie hätte jedoch nach Ablauf ihres Visums die Entscheidung über den gegenständlichen Antrag im Ausland abwarten müssen. Nur eine (fortdauernde) Rechtmäßigkeit ihres Aufenthalts hätte es zugelassen, bis zur Entscheidung über den gegenständlichen Antrag im Inland zu bleiben (vgl.das hg.Erkenntnis vom 27.Jänner2009, 2008/22/0291). Da die in §21 Abs.1NAG normierte Auslandsantragstellung einschließlich des Abwartens der Entscheidung im Ausland eine Erfolgsvoraussetzung für die Erteilung eines Aufenthaltstitels bildet (vgl.etwa das hg.Erkenntnis vom 26.Jänner2010, 2009/22/0022), durfte die belangte Behörde diese Bestimmung zur Abweisung des Antrages heranziehen.

Soweit die Beschwerdeführerin meint, einen Rechtsanspruch auf Familiennachzug zu ihrem österreichischen Ehemann zu haben, übergeht sie die dabei einzuhaltenden gesetzlichen Bestimmungen, zu denen auch §21NAG gehört. Ihrem auf eine Inländerdiskriminierung abstellenden Vorbringen ist zu entgegnen, dass der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16.Dezember2009, G244/09u.a., gleichheitsrechtlichen Bedenken in Bezug auf §57NAG nicht gefolgt ist. In keiner Weise wird behauptet, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin das ihm zustehende gemeinschaftsrechtliche Freizügigkeitsrecht in Anspruch genommen habe.

Das Recht, die Entscheidung über den Antrag im Inland abzuwarten, kommt daher im vorliegenden Fall nur gemäß §74NAG (in der Stammfassung) in Betracht. Liegen die Voraussetzungen des §72NAG (ebenfalls in der Stammfassung) vor, ist ungeachtet des Wortlautes des Gesetzes ("kann") die in §74NAG ausnahmsweise vorgesehene Antragstellung im Inland zuzulassen, wobei die Zulassung im Rechtsweg erzwungen werden kann. §72NAG stellt auf mit besonderen Gefährdungen bzw. Notlagen verbundene Lebensumstände eines Fremden ab, die dazu Anlass geben, diesem aus humanitären Gründen eine Aufenthaltsbewilligung zukommen zu lassen. Weiters liegen besonders berücksichtigungswürdige Fälle im Sinn dieser Bestimmung dann vor, wenn -ausnahmsweise- ein aus Art.8EMRK direkt abzuleitender Anspruch (etwa auf Familiennachzug) besteht (vgl.auch dazu für viele das zit.Erkenntnis 2009/22/0022).

Bei der nach Art.8EMRK geforderten Verhältnismäßigkeitsprüfung unterlag die belangte Behörde insofern einem Rechtsirrtum, als sie meinte, dass die Ehe mit einem österreichischen Staatsbürger keinen besonders berücksichtigungswürdigen Grund im Sinn des §72NAG darstelle. Gerade im Gegenteil folgt aus einer solchen Ehe ein beträchtliches Interesse an einem inländischen Aufenthalt.

Andererseits kommt der Einhaltung fremdenrechtlicher Vorschriften aus dem Gesichtspunkt der Wahrung der öffentlichen Ordnung ein hoher Stellenwert zu. Das daraus erfließende öffentliche Interesse hat die Beschwerdeführerin durch ihren unrechtmäßigen Verbleib im Inland verletzt. Da sie sich zum maßgeblichen Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides erst ca. ein halbes Jahr in Österreich aufgehalten hat, durfte die belangte Behörde zum Ergebnis gelangen, dass kein besonders berücksichtigungswürdiger Grund im Sinn des §72NAG einer Abweisung des Antrages unter Anwendung des §21 Abs.1NAG entgegenstehe.

Die Beschwerde meint, dass ein drohender Existenzverlust und eine gesundheitliche Gefährdung der Beschwerdeführerin für den Fall der Trennung von ihrem Ehemann nicht angesprochen, sondern mit Stillschweigen übergangen worden seien. Von solchen Umständen ist jedoch in der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid keine Rede und es wird auch in der Beschwerde nicht behauptet, dass ein entsprechendes Vorbringen bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren erstattet worden wäre. Somit ist darauf im Blick auf das verwaltungsgerichtliche Neuerungsverbot nicht weiter Bedacht zu nehmen.

Weiters ist entgegen der Beschwerdeansicht nicht ersichtlich, inwieweit die belangte Behörde das Parteiengehör der Beschwerdeführerin verletzt habe, indem sie ihr verwehrt hätte, ein entsprechendes Vorbringen in der Berufung oder in einem nachfolgenden Schriftsatz zu erstatten.

Nach dem Gesagten erweist sich die Abweisung des vorliegenden Antrags unter Berufung auf §21 Abs.1NAG nicht als rechtswidrig, weshalb es nicht schadet, dass die belangte Behörde rechtsirrig die Antragstellung per Post als nicht verbesserungsfähig nach §19 Abs.1NAG wertete (vgl.das hg.Erkenntnis vom 22.September2009, 2009/22/0073).

Da somit dem angefochtenen Bescheid die behauptete Rechtswidrigkeit nicht anhaftet, war die Beschwerde gemäß §42 Abs.1VwGG in einem nach §12 Abs.1 Z2VwGG gebildeten Senat abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht -im begehrten Ausmaß- auf den §§47ffVwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung2008. Wien, am 9. September 2010