Mandatory refusal of residence permit for family reunification due to valid entry ban despite EU free movement claims

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von € 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin, einer nigerianischen Staatsangehörigen, vom 16. April 2003 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Rahmen der Familienzusammenführung mit ihrem österreichischen Ehemann gemäß § 21 Abs. 1 sowie § 11 Abs. 1 Z. 1 Niederlassungs und Aufenthaltsgesetz (NAG) ab.

[Der gegenständliche Antrag aus dem Jahr 2003 wurde zunächst mit Bescheid der Bundespolizeidirektion vom 22. August 2003 abgewiesen; die diesen Bescheid bestätigende Berufungsentscheidung der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 25. März 2004 wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 8. November 2006, 2004/18/0230, wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben. Daraufhin behob die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien mit Bescheid vom 5. Dezember 2006 den erstinstanzlichen Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG mit der Begründung, dass seit Inkrafttreten des Fremdenrechtspaketes 2005 am 1. Jänner 2006 weder der Fremdenpolizeibehörde noch der Sicherheitsdirektion bei der Erteilung von Aufenthaltstiteln Kompetenz zukomme. In der Folge wies der Landeshauptmann von Wien mit Bescheid vom 17. März 2007 den Antrag der Beschwerdeführerin vom 16. April 2003 gemäß § 11 Abs. 1 Z. 1 NAG ab. Aufgrund einer fristgerecht dagegen erhobenen Berufung erließ die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid.]

Die belangte Behörde begründet ihre Entscheidung im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführerin am 9. Jänner 2003 illegal in das Bundesgebiet eingereist sei und einen Asylantrag gestellt habe; das Asylverfahren sei mit 30. April 2003 eingestellt worden. Seit diesem Datum halte sich die Beschwerdeführerin unberechtigt im Bundesgebiet auf.

Am 2. April 2003 habe die Beschwerdeführerin einen österreichischen Staatsbürger geheiratet und den gegenständlichen Antrag im Rahmen der Familienzusammenführung gestellt.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 3. August 2004 sei gegen die Beschwerdeführerin ein für die Dauer von zehn Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen worden, das noch aufrecht sei; die Beschwerdeführerin habe lediglich dessen Aufhebung beantragt, worüber jedoch noch nicht entschieden worden sei.

Da die Beschwerdeführerin illegal eingereist sei und sich auch zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht rechtmäßig im Inland aufgehalten habe, stehe § 21 Abs. 1 NAG einer Bewilligung des gegenständlichen Antrages entgegen. Gemäß § 125 Abs. 3 Fremdenpolizeigesetz (FPG) gelte das gegen die Beschwerdeführerin verhängte Aufenthaltsverbot auch nach Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes mit derselben Gültigkeitsdauer weiter. Daher sei gemäß § 11 Abs. 1 Z. 1 iVm Abs. 3 NAG die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels zwingend zu versagen.

Auch eine allfällige Prüfung eines unmittelbar aus dem Recht der Europäischen Union abgeleiteten Aufenthaltsrechtes habe nicht zum gewünschten Erfolg führen können, weil die Beschwerdeführerin die dort festgelegten Voraussetzungen nicht erfülle. Aus dem gesamten Akteninhalt sei nicht ersichtlich, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin sein Recht auf die (gemeinschaftsrechtliche) Freizügigkeit in Anspruch genommen habe.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde erwogen:

Gemäß § 11 Abs. 1 NAG (in der Stammfassung) dürfen Aufenthaltstitel einem Fremden nicht erteilt werden, wenn unter anderem (Z. 1) gegen ihn ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 60 FPG besteht.

Ein nach dem Fremdengesetz 1997 erlassenes Aufenthaltsverbot, dessen Gültigkeitsdauer bei Inkrafttreten des FPG mit 1. Jänner 2006 noch nicht abgelaufen ist, gilt gemäß § 125 Abs. 3 erster Satz FPG als nach diesem Gesetz erlassenes Aufenthaltsverbot mit derselben Gültigkeitsdauer.

Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Verwaltungsgerichtshof habe in seiner Entscheidung vom 8. November 2006, 2004/18/0230, klargestellt, dass auf das gegenständliche Aufenthaltsverbot im Rahmen des Niederlassungsverfahrens kein Bedacht zu nehmen sei. Die Verwaltungsbehörde hätte ihre Aufenthaltsverbotsentscheidung erst nach Erhalt einer Stellungnahme der im Art. 9 der Richtlinie 64/221/EWG genannten "anderen zuständigen Stelle" treffen dürfen. Dass ein dringender Fall im Sinn des Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie vorliege, sei von den belangten Behörden nicht ins Treffen geführt worden. Die belangte Behörde stütze ihren Bescheid neuerlich auf das gegenständliche Aufenthaltsverbot, ohne auf diesen Mangel näher einzugehen.

Dieses Vorbringen ist nicht zielführend. Die Richtlinie 64/221/EWG stand im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht mehr in Geltung, sie wurde durch Art. 38 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG vom 29. April 2004 (Freizügigkeitsrichtlinie) aufgehoben. Die Bestimmungen dieser Richtlinie sind im vorliegenden Fall aber schon deshalb nicht anzuwenden, weil der Ehemann der Beschwerdeführerin was unbestritten blieb sein Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen hat. Allfälligen gleichheitsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf eine Ungleichbehandlung von drittstaatszugehörigen Familienangehörigen von Österreichern ist der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 16. Dezember 2009, G 244/09 u.a., nicht gefolgt. Die diesbezüglichen Beschwerdeausführungen gehen somit ins Leere. Im Übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof entgegen der Beschwerdeansicht in seinem Erkenntnis vom 8. November 2006 auch keineswegs zum Ausdruck gebracht, dass auf das gegen die Beschwerdeführerin erlassene Aufenthaltsverbot im Rahmen des Niederlassungsverfahrens kein Bedacht zu nehmen sei.

In der Beschwerde blieb unbestritten, dass das gegen die Beschwerdeführerin mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 3. August 2004 für die Dauer von zehn Jahren erlassene Aufenthaltsverbot nach wie vor aufrecht ist. Das von der belangten Behörde zur Abweisung des Antrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels herangezogene Erteilungshindernis des Bestehens eines Aufenthaltsverbotes nach § 11 Abs. 1 Z. 1 NAG liegt daher vor.

Dabei handelt es sich um ein zwingendes Erteilungshindernis, bei dessen Anwendung für eine Bedachtnahme darauf, ob ein Eingriff in ein durch Art. 8 Abs. 1 EMRK geschütztes Recht des Fremden aus den im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Gründen gerechtfertigt ist, kein Raum bleibt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Februar 2008, 2006/18/0427, mwN).

Da die belangte Behörde dem Antrag somit zu Recht wegen Bestehens eines Aufenthaltsverbotes den Erfolg versagt hat, war die Beschwerde bereits aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Von der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG Abstand genommen werden.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 10. November 2010