2008/22/0405 · Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem zitierten, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin, einer indischen Staatsangehörigen, vom 9. Juni 2005 auf Erteilung einer quotenfreien Erstniederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "begünstigter Drittstaatsangehöriger - Ö, § 49 Abs. 1 FrG" gemäß § 11 Abs. 2 Z. 4 und Abs. 5 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG, ab.

Die Beschwerdeführerin sei seit 31. August 1997 verheiratet. Ihrem Ehemann sei am 23. März 2004 die österreichische Staatsbürgerschaft verliehen worden. Die Abweisung des Antrages auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung begründete die belangte Behörde im Wesentlichen damit, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin monatlich durchschnittlich EUR 1.001,-- verdiene und damit den Richtsatz gemäß § 293 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) für im gemeinsamen Haushalt lebende Ehepaare in der Höhe von EUR 1.091,14 (gültig ab 1. Jänner 2007) nicht erreiche. Diese Unterhaltsmittel würden zusätzlich durch Kreditbelastungen, Mietbelastungen und Pfändungen geschmälert. Es müssten daher insgesamt mindestens EUR 1.197,56 an monatlichen Unterhaltsmitteln zur Verfügung stehen, weil die Mietbelastung von EUR 106,42 monatlich zu berücksichtigen sei. Das monatliche Nettoeinkommen des Ehemannes der Beschwerdeführerin in Höhe von EUR 1.001,-- werde zusätzlich dadurch relativiert, dass er erst seit dem 6. September 2006 laufend bei seinem nunmehrigen Dienstgeber aktiv erwerbstätig sei. Davor habe er im Jahr 2006 nur an 21 Tagen vereinzelt gearbeitet und dazwischen Notstandshilfe bezogen. Es sei daher begründet zu vermuten, dass der Ehemann nur mit Blick auf die anstehende Entscheidung sein persönliches Erwerbspensum vorübergehend erhöht habe und dieses nach Erteilung der Bewilligung an die Beschwerdeführerin wieder reduzieren werde. Das monatliche Einkommen von EUR 1.001,-- sei nur der Durchschnitt der letzten vier Monate des Jahres 2006, und nicht der Jahresdurchschnitt. Der tatsächliche Durchschnittsverdienst des Ehemannes der Beschwerdeführerin im Jahr 2006 liege jedenfalls weit unter diesem Betrag.

Die fallweise selbständige Tätigkeit des Ehemannes für ein näher genanntes Unternehmen liefere keine festen und regelmäßigen eigenen Einkünfte, wie § 11 Abs. 5 NAG dies verlange, und sei deshalb nicht zu berücksichtigen gewesen.

Außer zu ihrem Ehemann seien keine weiteren familiären Bindungen der Beschwerdeführerin in Österreich angegeben worden. Weder der Antrag der Beschwerdeführerin vom 9. Juni 2005 noch die Berufung vom 23. Mai 2006 enthielten Behauptungen humanitärer Gründe im Sinn des § 72 NAG. Die Beschwerdeführerin erfülle auch nicht die in der Richtlinie 2004/38/EG (Freizügigkeitsrichtlinie) festgesetzten Voraussetzungen und könne daher kein Recht auf Freizügigkeit gemäß den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften in Anspruch nehmen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde erwogen:

Eingangs ist festzuhalten, dass der angefochtene Bescheid im Blick auf den Zeitpunkt seiner Erlassung nach der Rechtslage des NAG i.d.F. BGBl. I Nr. 99/2006 zu prüfen ist.

Gemäß § 11 Abs. 2 Z. 4 NAG darf ein Aufenthaltstitel einem Fremden nur erteilt werden, wenn dessen Aufenthalt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte. Gemäß Abs. 5 führt der Aufenthalt eines Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft, wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaft ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des § 293 ASVG, entsprechen. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Unterhaltsansprüche ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten dessen pfändungsfreies Existenzminimum gemäß § 291a der Exekutionsordnung nicht zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde hat die Antragsabweisung im Wesentlichen damit begründet, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin nicht über ein regelmäßiges Einkommen verfüge, das dem Richtsatz gemäß § 293 ASVG für ein im gemeinsames Haushalt lebendes Ehepaar in Höhe von EUR 1.091,14, zuzüglich der zu berücksichtigenden Mietbelastung in Höhe von EUR 106,42, entspreche; die "fallweise selbständige Tätigkeit .... liefert keine festen und regelmäßigen eigenen Einkünfte".

Dem tritt die Beschwerde entgegen und rügt, die belangte Behörde habe das aus selbständiger Erwerbstätigkeit erzielte Einkommen des Ehemannes der Beschwerdeführerin zu Unrecht nicht berücksichtigt. Bei Zweifeln über die Nachhaltigkeit der Zweitbeschäftigung hätte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin die Vorlage weiterer Einkommensbestätigungen auftragen müssen. Die "Vermutung" der belangten Behörde, der Ehemann habe nur vorübergehend sein Einkommen erhöht, widerspreche den Grundsätzen des AVG, wonach Tatsachen zu erheben und (die Beweiswürdigung) zu begründen seien.

Diesem Einwand kommt im Ergebnis Berechtigung zu.

Aus der Aktenlage ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in seiner Berufung vom 23. Mai 2006 Bestätigungen der M. GmbH vorgelegt hat, wonach er für die von ihm im April 2006 erbrachten Leistungen eine "Überweisungssumme" in Höhe von EUR 561,75 und für im Februar 2006 erbrachte Leistungen eine solche in Höhe von EUR 949,39 in Rechnung gestellt hat. In der ergänzenden Urkundenvorlage vom 27. Dezember 2006 wurden weitere Bestätigungen für Oktober 2006 in Höhe von EUR 921,22 und August 2006 in Höhe von EUR 449,99 vorgelegt.

Vor diesem Hintergrund ist somit nicht auszuschließen, dass die belangte Behörde, hätte sie auch auf das Einkommen des Ehemannes der Beschwerdeführerin aus selbständiger Tätigkeit Bedacht genommen, zu einem anderen Bescheid gekommen wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Dezember 2009, 2008/21/0379). Im Übrigen ist auch nicht nachvollziehbar, auf welche Feststellungen die belangte Behörde ihre "Vermutung" stützt, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin "nur mit Blick auf die anstehende Entscheidung sein persönliches Arbeitspensum vorübergehend erhöht hat und dieses nach Erteilung ihrer Bewilligung wieder reduzieren würde".

Entgegen der Beschwerdeansicht war die belangte Behörde jedoch nicht gehalten, der Beschwerdeführerin die Abweisung ihres Antrages anzukündigen. Aus welchem Grund die nach Erlassung des angefochtenen Bescheides mit Schreiben vom 22. Jänner 2007 vorgelegten Unterlagen (Bestätigungen für die in den Monaten Jänner und Februar getätigten Umsätze) nicht dem Neuerungsverbot gemäß § 41 Abs. 1 VwGG unterliegen sollten, lässt die Beschwerde offen.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 18. Februar 2010