VwGH allows residence permit for child of Austrian citizen based on parents' sufficient income.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

I. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Bundesministerin für Inneres (der belangten Behörde) vom 20.Dezember2006 wurde der vom im Jahr1959 geborenen Beschwerdeführer am 31.Jänner2006 im Weg der österreichischen Botschaft in Belgrad an den Landeshauptmann von Wien (die Erstbehörde) gestellte Erstantrag auf Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung-Angehöriger" gemäß §11 Abs.2 Z.4 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes-NAG abgewiesen.

Der Beschwerdeführer habe diesen Antrag eingebracht, weil sein Vater österreichischer Staatsbürger sei. Da der Beschwerdeführer noch nie über einen Sichtvermerk, eine Aufenthaltsbewilligung oder eine Niederlassungsbewilligung verfügt habe, sei der Antrag vom 31.Jänner2006 als Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zu werten. Bei solchen Anträgen sei §11 Abs.2 Z.4 und Abs.5 NAG zu beachten.

Mit diesem Antrag begehre der Beschwerdeführer die Erteilung einer "Erstniederlassungsbewilligung-Angehöriger". Als Zusammenführender im Sinn des §47 Abs.1 NAG könne theoretisch sein Vater, ein österreichischer Staatsbürger, der sich zur Unterhaltsleistung für ihn verpflichtet habe, herangezogen werden. Allerdings sei auf Grund der Aktenlage nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer vom Zusammenführenden bereits im Herkunftsstaat Unterhalt bezogen oder mit diesem bereits im Herkunftsstaat in häuslicher Gemeinschaft gelebt und Unterhalt bezogen hätte, sodass die Voraussetzungen des §47 Abs.3 leg.cit. nicht erfüllt seien. Dem Antrag des Beschwerdeführers könne zwar eine schriftliche "Erklärung" entnommen werden, wonach sein Vater an ihn EUR300,-- monatlich Unterhaltszahlung leisten würde, diese Behauptung sei jedoch nicht mit dementsprechenden Beweisen (z.B.Kontobewegungen) "unterlegt" worden.

Der gegenständliche Antrag sei daher einer Prüfung unterzogen worden, ob die Voraussetzungen zur Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung -ausgenommen Erwerbstätigkeit" gemäß §42 Abs.1 NAG vorlägen. Der Beschwerdeführer habe eine Haftungserklärung und eine Pensionsbezugsbestätigung seines Vaters vorgelegt, wonach dieser über eine monatliche Pension in der Höhe von EUR967,63 verfüge. Die Mutter des Beschwerdeführers, eine serbische Staatsangehörige, verfüge über eine monatliche Pension von EUR956,87. Beide Elternteile hätten daher ein monatliches Gesamteinkommen von ca. EUR1.924,50. Im Zuge des Berufungsverfahrens habe der Beschwerdeführer auch angegeben, seine Mutter erhalte als Hausbesorgerin noch ein Entgelt von EUR487,-- monatlich, ohne diese Behauptung jedoch mit dementsprechenden Beweisen zu "unterlegen", weshalb dieses Einkommen nicht berücksichtigt werden könne.

Gemäß §42 Abs.1 NAG müsste der Beschwerdeführer "bzw. sein Vater" über feste und regelmäßige monatliche Einkünfte in der Höhe des Zweifachen der Richtsätze des §293 ASVG, das heiße, sein Vater müsste über Unterhaltsmittel von mindestens EUR3.491,98 (EUR1.745,99x2), verfügen. Der Beschwerdeführer werde auch zumindest in den nächsten fünf Jahren keinen Zugang zum Arbeitsmarkt haben. Man käme daher auf das Fünffache des zuvor genannten Betrages (von EUR41.903,76).

Für die belangte Behörde stehe fest, dass keine ausreichenden eigenen Mittel des Beschwerdeführers zu seinem Unterhalt für eine dauernde Zuwanderung in das Bundesgebiet vorlägen. Es sei daher nicht davon auszugehen, dass ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften möglich wäre, und es dürfe ihm gemäß §11 Abs.2 Z.4NAG kein Aufenthaltstitel erteilt werden.

Die Tragfähigkeit der von seinem Vater vorgelegten Haftungserklärung sei nicht gegeben, weil nicht nachvollziehbar sei, wie sein Vater alle damit verbundenen Leistungen an den Beschwerdeführer erfüllen könne, wenn die vom Gesetz verlangten finanziellen Mittel (EUR3.491,98) nicht erreicht werden könnten.

Den öffentlichen Interessen habe gegenüber den privaten Interessen des Beschwerdeführers absolut die Priorität eingeräumt werden müssen, weil der Beschwerdeführer der Behörde keinen Nachweis über die Sicherung seines Lebensunterhaltes erbracht habe.

II. Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde erwogen:

Eingangs ist festzuhalten, dass der angefochtene Bescheid im Blick auf den Zeitpunkt seiner Erlassung nach der Rechtslage des NAG i.d.F. BGBl.INr.99/2006 zu prüfen ist.

§11 Abs.2 Z.4 und Abs.5 und §47 Abs.1, 2 und 3 NAG lauten:

"§11. (...)

(2) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn

(...)

4. der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;

(...)

(5) Der Aufenthalt eines Fremden führt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (Abs.2 Z.4), wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaft ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des §293 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl.Nr.189/1955, entsprechen. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Unterhaltsansprüche (§2 Abs.4 Z.3) ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten dessen pfändungsfreies Existenzminimum gemäß §291 a der Exekutionsordnung (EO), RGBl.Nr.79/1896, nicht zu berücksichtigen.

(...)"

"§47. (1) Zusammenführende im Sinne der Abs.2 bis 4 sind Österreicher oder EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und denen das Recht auf Freizügigkeit nicht zukommt.

(2) Drittstaatsangehörigen, die Familienangehörige von Zusammenführenden im Sinne des Abs.1 sind, ist ein Aufenthaltstitel 'Familienangehöriger' zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1.Teiles erfüllen. Dieser Aufenthaltstitel ist bei Vorliegen der Voraussetzungen des 1.Teiles einmal um den Zeitraum von zwölf Monaten, danach jeweils um 24Monate zu verlängern.

(3) Angehörigen von Zusammenführenden im Sinne des Abs.1 kann auf Antrag eine quotenfreie 'Niederlassungsbewilligung-Angehöriger' erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1.Teiles erfüllen und

1. Verwandte des Zusammenführenden oder seines Ehegatten in gerader aufsteigender Linie sind, sofern ihnen von diesen tatsächlich Unterhalt geleistet wird;

2. Lebenspartner sind, die das Bestehen einer dauerhaften Beziehung im Herkunftsstaat nachweisen und ihnen tatsächlich Unterhalt geleistet wird; oder

3. sonstige Angehörige des Zusammenführenden sind,

a) die vom Zusammenführenden bereits im Herkunftsstaat Unterhalt bezogen haben;

b) die mit dem Zusammenführenden bereits im Herkunftsstaat in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben und Unterhalt bezogen haben oder

c) bei denen schwerwiegende gesundheitliche Gründe die persönliche Pflege durch den Zusammenführenden zwingend erforderlich machen.

Unbeschadet eigener Unterhaltsmittel hat der Zusammenführende

jedenfalls auch eine Haftungserklärung abzugeben.

(...)"

§293 ASVG (in der bei Erlassung des angefochtenen Bescheides -am 29.Dezember2006- geltenden Fassung) lautet:

"§293. (1) Der Richtsatz beträgt unbeschadet des Abs.2

a) für Pensionsberechtigte aus eigener Pensionsversicherung,

aa) wenn sie mit dem Ehegatten (der Ehegattin) im gemeinsamen Haushalt leben 1.055,99 Euro,

bb) wenn die Voraussetzungen nach aa) nicht zutreffen, 690,00 Euro,

b) für Pensionsberechtigte auf Witwen (Witwer)pension 690,00 Euro,

c) für Pensionsberechtigte auf Waisenpension:

aa) bis zur Vollendung des 24.Lebensjahres 253,80 Euro, falls beide Elternteile verstorben sind 381,06 Euro,

bb) nach Vollendung des 24. Lebensjahres 450,98 Euro, falls beide Elternteile verstorben sind 690,00 Euro.

Der Richtsatz nach lit.a erhöht sich um 72,32 Euro für jedes Kind (§252), dessen Nettoeinkommen den Richtsatz für einfach verwaiste Kinder bis zur Vollendung des 24. Lebensjahres nicht erreicht.

(2) An die Stelle der Richtsätze und der Richtsatzerhöhung gemäß Abs.1 treten ab 1. Jänner eines jeden Jahres, erstmals ab 1.Jänner2001, die unter Bedachtnahme auf §108 Abs.6mit dem Anpassungsfaktor (§108 f) vervielfachten Beträge.

(3) Hat eine Person Anspruch auf mehrere Pensionen aus einer Pensionsversicherung nach diesem oder einem anderen Bundesgesetz, so ist der höchste der in Betracht kommenden Richtsätze anzuwenden. In diesem Fall gebührt die Ausgleichszulage zu der Pension, zu der vor Anfall der weiteren Pension Anspruch auf Ausgleichszulage bestanden hat, sonst zur höheren Pension.

(4) Haben beide Ehegatten Anspruch auf eine Pension aus einer Pensionsversicherung nach diesem oder einem anderen Bundesgesetz und leben sie im gemeinsamen Haushalt, so besteht der Anspruch auf Ausgleichszulage bei der Pension, bei der er früher entstanden ist."

Der angefochtene Bescheid steht in mehrfacher Weise mit dem Gesetz nicht im Einklang:

1. Vorweg ist festzuhalten, dass -entgegen der Rechtslage nach dem FrG- nach den Bestimmungen des NAG die amtswegige Umdeutung eines Antrages grundsätzlich nicht möglich ist. Die Änderung des Antrages -innerhalb einer von der Behörde gemäß §13 Abs.3 AVG zu setzenden Frist- ist nach der Rechtslage des NAG Sache des Antragstellers (vgl.dazu das hg.Erkenntnis vom 18.Juni2009, 2009/22/0116, mwN). Aus dem Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für Angehörige vom 31.Jänner2006 und den mit diesem übermittelten Unterlagen geht eindeutig hervor, dass der Beschwerdeführer eine "Niederlassungsbewilligung-Angehöriger" gemäß §47 Abs.3NAG begehrt. Anderes ist auch während des Verwaltungsverfahrens nicht hervorgekommen. Die belangte Behörde hatte daher nur die Voraussetzungen zur Erteilung dieses Aufenthaltstitels zu prüfen; die Ausführungen betreffend die Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung-ausgenommen Erwerbstätigkeit" gemäß §42 Abs.1 NAG gehen somit ins Leere.

2.1. Die belangte Behörde hat den beantragten Aufenthaltstitel deswegen versagt, weil die Voraussetzung des §11 Abs.2 Z.4 NAG, wonach der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft im Sinne des §11 Abs.5 NAG führen dürfe, nicht gegeben sei sowie die nach §47 Abs.3 Z.3NAG geforderten Voraussetzungen nicht vorlägen.

Dem Antrag vom 31.Jänner2006 lag einerseits eine Bestätigung des Vaters des Beschwerdeführers vom 27.Jänner2006 bei, wonach dieser seinem Sohn eine monatliche Unterhaltszahlung von EUR300,-- gewähre. Weiters wurde eine Kopie eines Kontoauszuges vorgelegt, aus der hervorgeht, dass die Mutter des Beschwerdeführers eine monatliche Eigenpension in Höhe von EUR956,87 netto bezieht.

Die erstinstanzliche Behörde ist weder auf den Nachweis der Unterhaltszahlung eingegangen, noch hat sie das Einkommen der Mutter des Beschwerdeführers bei der Berechnung des Familieneinkommens berücksichtigt, was in der Berufung auch gerügt wurde.

2.2. Die belangte Behörde hat die Erklärung des Vaters des Beschwerdeführers bezüglich der monatlichen Unterhaltszahlung von EUR300 -ohne weiteres Ermittlungsverfahren- nicht anerkannt und dies damit begründet, dass der Beschwerdeführer keine Beweise (z.B.Kontobewegungen) vorgelegt habe. Da jedoch weder dem erstinstanzlichen Bescheid noch einem anderen Schreiben der belangten Behörde zu entnehmen war, dass diese Zweifel an der tatsächlichen Unterhaltsleistung des Stiefvaters hatte, hätte die belangte Behörde geeignete Erhebungen durchführen bzw.dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu einer Stellungnahme zu dem festgestellten Sachverhalt einräumen müssen, bevor sie -darauf gestützt- das Vorliegen besonderer Erteilungsvoraussetzungen gemäß §47 Abs.3 NAG verneint.

2.3. Der Beschwerdeführer rügt zutreffend, dass die belangte Behörde das Einkommen der Mutter des Beschwerdeführers bei der Berechnung des Haushaltsnettoeinkommens nicht berücksichtigt hat.

Dem Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für Angehörige ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer beabsichtigt, mit seinen Eltern im gemeinsamen Haushalt zu leben. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits dargelegt, dass bei einem gemeinsamen Haushalt unter Berücksichtigung der zu versorgenden Personen zu prüfen ist, ob das Haushaltsnettoeinkommen den "Haushaltsrichtsatz" nach §293 Abs.1ASVG erreicht. In einer solchen Konstellation ist auf das Existenzminimum des §291aEO nicht Bedacht zu nehmen. Die Existenz des Zusammenführenden ist auch dann gesichert, wenn einem im gemeinsamen Haushalt lebenden Ehepaar der "Haushaltsrichtsatz" zur Verfügung steht und das restliche Haushaltseinkommen zur Unterhaltsleistung des Nachziehenden verwendet wird (vgl.das hg.Erkenntnis vom 18.März2010, 2008/22/0637). Dafür, dass im vorliegenden Fall kein Konsens zwischen den Eltern des Beschwerdeführers bestehen könnte, mit dem den "Haushaltsrichtsatz" übersteigenden Einkommen diesen zu unterstützen, gibt es angesichts des vorgelegten Kontoauszuges über die von der Mutter bezogene Pension keine Anhaltspunkte.

Ausgehend von diesen dargelegten Grundsätzen ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass der Vater des Beschwerdeführers über eine monatliche Nettopension von EUR967,63 und seine Mutter über eine Eigenpension in der Höhe von EUR956,87 monatlich verfügt. Dies ist ausreichend, um sowohl den notwendigen Unterhalt der Eltern (von EUR1.055,99 gemäß §293 Abs.1 lit.a sublit.aaASVG in der hier maßgeblichen Fassung vom 29.Dezember2006) sicherzustellen, als auch dem Beschwerdeführer die erforderlichen EUR690,-- pro Monat zu verschaffen. Bei diesem Ergebnis ist nicht entscheidungsrelevant, ob die Mutter des Beschwerdeführers tatsächlich zusätzlich über ein Hausbesorgerentgelt verfügt, wofür im Laufe des Verwaltungsverfahrens keinerlei Belege vorgelegt wurden.

Indem die belangte Behörde die oben dargestellte Rechtslage verkannte, traf sie in weiterer Folge auch keine Feststellungen zum Einkommen der Mutter des Beschwerdeführers und unterließ die nach §11 Abs.5 NAG geforderte Berechnung anhand der gesetzmäßig festzustellenden Beträge.

3. Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass bei Fehlen besonderer Erteilungsvoraussetzungen (z.B.gemäß §47 Abs.3 NAG) eine Prüfung der persönlichen Bindungen des Beschwerdeführers im Bundesgebiet nach Art.8EMRK gar nicht vorzunehmen wäre (vgl.das hg.Erkenntnis vom 22.September2009, 2009/22/0198, mwN). Gemäß §11 Abs.3 NAG kann jedoch ein Aufenthaltstitel trotz Ermangelung bestimmter allgemeiner Erteilungsvoraussetzungen wie beispielsweiseausreichender Unterhaltsmittel erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- oder Familienlebens im Sinn des Art.8EMRK geboten ist. Die Begründung im angefochtenen Bescheid, "(i)m Zuge der damit erforderlichen Interessenabwägung hat die Berufungsbehörde festgestellt, dass den öffentlichen Interessen gegenüber den privaten Interessen absolute Priorität eingeräumt werden musste, da Sie der Behörde keinen Nachweis über die Sicherung ihres Lebensunterhaltes erbracht haben", würde jedoch dazu führen, dass bei fehlenden Unterhaltsmitteln die Interessenabwägung niemals zu Gunsten des Fremden ausgehen könne. Dass diese Rechtsmeinung mit dem Gesetz nicht im Einklang steht, bedarf keiner weiteren Erklärung (vgl.das hg.Erkenntnis vom 22.September2009, 2008/22/0659).

4. Wegen des unter 2.3. aufgezeigten Rechtsirrtums war der angefochtene Bescheid wegen -der vorrangig wahrzunehmenden- Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß §42 Abs.2 Z.1VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§47ffVwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl.II Nr.455/2008.

Wien, am 15. April 2010