VwGH annulled residence denial due to procedural error regarding family ties and Art. 8 ECHR.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 908,- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin, einer chinesischen Staatsangehörigen, auf Erteilung einer humanitären Erstniederlassungsbewilligung gemäß §§ 19 Abs. 2 Z 6 und 10 Abs. 4 Fremdengesetz 1997 - FrG ab.

Begründend wurde ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe am 7. Jänner 1998 (gemeint offensichtlich: 1988) den (damals noch) chinesischen Staatsangehörigen Z in China geheiratet. Z sei 1990 allein nach Österreich gekommen. 1998 sei die Beschwerdeführerin unrechtmäßig nach Österreich gereist, um "angeblich" ihre Ehe zu retten. Ihr Ehemann Z, dem mittlerweile die österreichische Staatsbürgerschaft verliehen worden sei, habe sich in weiterer Folge geweigert, die für die Erteilung eines Aufenthaltstitels an die Beschwerdeführerin notwendigen Unterlagen auszuhändigen, weil er nicht gewollt habe, dass sie in Österreich bleiben dürfe. Zu dieser Zeit seien die gemeinsamen Kinder noch in China verblieben.

Die Beschwerdeführerin habe sich bis November 2001 in Österreich aufgehalten und sei anschließend nach Spanien gereist, wo sie "innerhalb eines Monats ein Visum" erhalten habe, mit dem sie im Dezember 2001 nach Österreich zurückgekehrt sei. Die Beschwerdeführerin habe "also vom 21.08.2003 bis 28.05.2005 über ein 'Permiso de Residencial' für Spanien" verfügt.

Ihre Ehe sei - nach Bestellung eines Abwesenheitskurators für sie - mit Urteil vom 27. September 2001 geschieden worden. Auf Grund einer von der Beschwerdeführerin erhobenen Nichtigkeitsklage sei dieses Scheidungsurteil wegen "fehlenden rechtlichen Gehörs" allerdings wieder für nichtig erklärt und die Ehe letztlich mit Urteil vom 14. Juni 2004, rechtskräftig seit 23. Juli 2004, geschieden worden.

Im Jahr 2002 seien die gemeinsamen Kinder Xuying Z (1986 geboren) und Xuhao Z (1990 geboren) nach Österreich gekommen. Ihre Tochter Xuying Z sei mittlerweile österreichische Staatsbürgerin, ihr Sohn Xuhao Z verfüge über einen Niederlassungsnachweis. Mit Beschluss vom 28. November 2003 habe das Bezirksgericht Innere Stadt Wien die Obsorge für die beiden Kinder dem Jugendwohlfahrtsträger übertragen. Im Beschluss sei ausgeführt, dass die Kinder alleine in einer Wohnung, die der Vater gemietet habe, gelebt hätten, wobei dieser der Beschwerdeführerin untersagt gehabt hätte, die Wohnung zu betreten.

Für die Beschwerdeführerin sei zwar ein Befreiungsschein mit Gültigkeit vom 11. Juli 2005 bis 10. Juli 2010 ausgestellt worden, diesen habe sie aber nur wegen der "Eheschließung mit einem österreichischen Staatsbürger erhalten".

Im vorliegenden Fall sei - so die belangte Behörde - festgestellt worden, dass "kein ausreichender besonders berücksichtigungswürdiger humanitärer Aspekt gegeben" sei, weil der bloße Umstand der Erlangung eines Befreiungsscheines die Anwendbarkeit des § 19 Abs. 2 Z 6 FrG nicht zu bewirken vermöge. Außerdem gehe aus den vorgelegten Unterlagen, "insbesondere unter Berücksichtigung, dass die Kinder bisher beim Vater lebten und die mittlerweile volljährige Tochter österreichische Staatsangehörige ist", nicht hervor, dass die Beschwerdeführerin "eine besondere Beziehung bzw. eine besondere Verpflichtung zu ihren Kindern" habe.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die dagegen gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Akten durch die belangte Behörde erwogen:

Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass der gegenständliche Fall im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides nach der Rechtslage des (am 31. Dezember 2005 außer Kraft getretenen) FrG zu beurteilen ist.

§ 10 Abs. 4 FrG stellt auf mit besonderen Gefährdungen bzw. Notlagen verbundene Lebensumstände eines Fremden ab, die dazu Anlass geben, diesem aus humanitären Gründen eine Aufenthaltserlaubnis zukommen zu lassen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. März 2006, 2006/18/0020). Weiters liegt ein besonders berücksichtigungswürdiger Fall im Sinn des § 10 Abs. 4 FrG auch dann vor, wenn - ausnahmsweise - ein aus Art. 8 EMRK abzuleitender Anspruch besteht (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 28. August 2008, 2008/22/0373).

Die Beschwerdeführerin wendet sich unter dem Gesichtspunkt mangelhafter Ermittlungen und Feststellungen gegen die Annahme der belangten Behörde, sie habe keine besondere Beziehung zu ihren in Österreich lebenden Kindern, weil diese bisher beim Vater gelebt hätten und eine Tochter mittlerweile volljährig und österreichische Staatsbürgerin sei.

Was nun die in Österreich lebenden Familienangehörigen der Beschwerdeführerin betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass Art. 8 EMRK grundsätzlich kein Recht von Ausländern auf Entfaltung des Familienlebens in einem bestimmten Staat gewährt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. März 2008, 2005/18/0496, mit Hinweis auf Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes). Unter besonderen Umständen kann sich jedoch aus Art. 8 EMRK eine Verpflichtung des Staates ergeben, die Einreise und die Niederlassung von Familienangehörigen zu ermöglichen; dies mit der Folge, dass die Verweigerung der Einreise oder Niederlassung einen Eingriff in das Grundrecht bildet. In letzterem Fall ist § 10 Abs. 4 FrG dahingehend auszulegen, dass ein besonders berücksichtigungswürdiger Fall auch dann vorliegt, wenn - ausnahmsweise - ein aus Art. 8 EMRK abzuleitender Anspruch auf Familiennachzug besteht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2004, 2004/21/0195).

Der Sachverhalt, den die belangte Behörde ihrer diesbezüglichen Beurteilung zu Grunde legte, lässt sich aber wie in der Beschwerde gerügt der Aktenlage nicht derart, wie er von der belangten Behörde angenommen wurde, entnehmen. Sie ging in ihrer Beurteilung davon aus, dass die Beschwerdeführerin deswegen keine relevanten Bindungen zu ihren in Österreich lebenden Kindern aufweise, weil diese bei deren Vater gelebt hätten. Demgegenüber ergibt sich aus dem in den Verwaltungsakten in Kopie erliegenden, die Pflegschaftssache der Kinder betreffenden Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 28. November 2003, dass beide Kinder alleine in einer Wohnung gelebt hätten, die der Vater angemietet habe, und dieser der Beschwerdeführerin untersagt habe, die Wohnung zu betreten. Der Vater habe lediglich einmal in der Woche seinen Sohn getroffen, um ihm Geld zu geben. Der Kontakt der Kinder zum Vater sei lediglich sporadisch gewesen, während diese mit der Beschwerdeführerin regelmäßigen Kontakt gehabt hätten. Der laufende und regelmäßige Kontakt wurde auch in einer in den Verwaltungsakten in Kopie erliegenden Stellungnahme des Jugendamts des Magistrates der Stadt Wien bestätigt. Sohin waren die Feststellungen der belangten Behörde nicht mit der Aktenlage in Einklang zu bringen. Gründe, weshalb von einem anderen Sachverhalt ausgegangen wurde, sind dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen.

Es konnte nun aber - mit Blick auf die Ausführungen im Beschluss des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien, in dem auch ausdrücklich angemerkt wurde, dass der Verbleib der Kinder der Beschwerdeführerin in Österreich dem Kindeswohl entspricht - nicht ausgeschlossen werden, dass bei mängelfreien Feststellungen, insbesondere zum näheren Verhältnis der Beschwerdeführerin zu ihren Kindern, von denen das eine bereits österreichische Staatsbürgerin und das andere zum unbefristeten Aufenthalt in Österreich berechtigt ist, im gegenständlichen Fall besondere Umstände vorliegen, die die Verpflichtung nach Art. 8 EMRK nach sich zögen, die Niederlassung der Beschwerdeführerin in Österreich zu ermöglichen, sohin ein besonders berücksichtigungswürdiger Fall im Sinne des § 10 Abs. 4 FrG vorliegen würde.

Der vorliegende Verfahrensmangel erweist sich somit als wesentlich, weshalb der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. a, b und c VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung gründet sich - im begehrten Umfang - auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003.

Wien, am 17. September 2008