VwGH annulled residence permits due to procedural errors and failure to assess real medical risks.

Die angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat den Beschwerdeführern jeweils Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit den angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheiden wies die belangte Behörde die Anträge der miteinander verheirateten Beschwerdeführer, einer mazedonischen Staatsangehörigen sowie eines aus Presheve/Südserbien stammenden serbischen Staatsangehörigen albanischer Volkszugehörigkeit, auf Erteilung von humanitären Erstniederlassungsbewilligungen gemäß §§ 10 Abs. 4, 14 Abs. 2 und 19 Abs. 2 Z 6 Fremdengesetz 1997 - FrG ab.

Begründend wurde ausgeführt, dass die Beschwerdeführer im September 2001 unrechtmäßig nach Österreich eingereist seien. Ihre Asylanträge seien "zweitinstanzlich rechtskräftig negativ entschieden" worden. Gleichzeitig sei gemäß § 8 Asylgesetz 1997 - AsylG festgestellt worden, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung in die Heimat der Beschwerdeführer zulässig sei. Im Jahr 2003 neuerlich gestellte Asylanträge seien rechtskräftig zurückgewiesen worden. Außer den vorläufigen Asylberechtigungen nach dem AsylG seien die Beschwerdeführer noch nie rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig gewesen. Gemäß § 14 Abs. 2 FrG seien Erstanträge auf Erteilung von Aufenthaltstiteln vor der Einreise vom Ausland aus zu stellen. Die Voraussetzungen des § 10 Abs. 4 FrG, unter denen die Anträge auf Erteilung von Erstniederlassungsbewilligungen im Inland hätten gestellt werden können, würden nicht vorliegen. Den die Erstbeschwerdeführerin betreffenden ärztlichen Attesten könne "eindeutig" entnommen werden, dass ihre Operation erfolgreich verlaufen sei und die weiteren Kontrolltermine auch in ihrem Heimatland stattfinden könnten. Zu einer Therapie wegen der "momentanen Kinderlosigkeit" sei festzuhalten, dass eine Behandlung nicht nur in Österreich möglich sei. Es sei kein Nachweis erbracht worden, wonach eine Behandlung in der Heimat der Erstbeschwerdeführerin nicht möglich sei. Im den Zweitbeschwerdeführer betreffenden Bescheid führte die belangte Behörde ergänzend aus, dass eine gefahrlose Rückkehr in den Kosovo jederzeit möglich sei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die dagegen gerichteten Beschwerden nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen:

Vorweg ist anzumerken, dass die gegenständlichen Fälle im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung der angefochtenen Bescheide nach der Rechtslage des (am 31. Dezember 2005 außer Kraft getretenen) FrG zu beurteilen sind.

Die verfahrensgegenständlichen Anträge auf Erteilung von Erstniederlassungsbewilligungen wurden von den Beschwerdeführern unbestritten in Österreich gestellt. Diese Anträge könnten fallbezogen gemäß § 14 Abs. 2 letzter Satz FrG nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 10 Abs. 4 FrG für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen im Inland gestellt werden. § 10 Abs. 4 FrG stellt auf mit besonderen Gefährdungen bzw. Notlagen verbundene Lebensumstände eines Fremden ab, die dazu Anlass geben, diesem aus humanitären Gründen eine Aufenthaltserlaubnis zukommen zu lassen. Weiters liegt ein besonders berücksichtigungswürdiger Fall im Sinne des § 10 Abs. 4 FrG auch dann vor, wenn - ausnahmsweise - ein aus Art. 8 EMRK abzuleitender Anspruch auf Familiennachzug besteht (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2008/22/0033, mwH).

Bereits in den von den Beschwerdeführern gestellten Anträgen wurde darauf verwiesen, dass die Behandlung der Krankheiten der Erstbeschwerdeführerin nur in Österreich möglich wäre.

Die belangte Behörde stellte dazu in den angefochtenen Bescheiden fest, dass "den vorgelegten ärztlichen Attesten eindeutig entnommen werden" könne, dass die Operation der Erstbeschwerdeführerin erfolgreich verlaufen sei und die weiteren Kontrolltermine auch in deren Heimatland (demnach Mazedonien) "vorgenommen" werden könnten, sowie dass eine Therapie wegen "Kinderlosigkeit" nicht nur in Österreich möglich sei.

Zu der in den Beschwerden angeführten Unfruchtbarkeit der Erstbeschwerdeführerin sind die Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass sie im Verwaltungsverfahren selbst zugestanden haben, die Behandlung sei auch außerhalb Österreichs möglich. Die Ausführungen, der medizinische Standard sei "allerdings am Balkan nicht so hoch", vermag eine Rechtswidrigkeit der Beurteilung der belangten Behörde nicht darzulegen, weil sich Fremde nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte gewöhnlich nicht auf ein Aufenthaltsrecht berufen können, um eine empfangene medizinische, soziale oder anderweitige Behandlung fortzusetzen. Nur in außergewöhnlichen Fällen kommt eine Verletzung von Art. 3 EMRK in Betracht, nämlich wenn der Gesundheitszustand eines Fremden kritisch ist und eine Außerlandesschaffung in einen Staat erfolgen soll, wo keine Heilbehandlung durchgeführt werden kann (vgl. das Urteil des EGMR vom 17. Juni 2006, Aoulmi gg. Frankreich, NL 2006, S. 15). Einer gemessen an österreichischen Verhältnissen bloß schwierigeren Behandlungssituation kommt hingegen keine Relevanz zu (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. April 2006, Zl. 2005/01/0556).

Allerdings erweisen sich die Feststellungen der belangten Behörde zur weiteren Behandelbarkeit der bei der Erstbeschwerdeführerin diagnostizierten Knochentuberkulose in Mazedonien als unschlüssig. Die belangte Behörde stützt ihre diesbezüglichen Ausführungen auf die im Verfahren von den Beschwerdeführern vorgelegten ärztlichen Atteste sowie eine Stellungnahme eines Amtsarztes des Magistrates der Stadt Wels. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde enthielten diese Unterlagen aber keinerlei Aussage darüber, ob und inwieweit hinsichtlich der Erkrankung der Erstbeschwerdeführerin, die den vorgelegten medizinischen Befunden zufolge als erheblich anzusehen war, eine Behandlung in ihrem Heimatland möglich sein wird. Auch die Anmerkungen in diesen Unterlagen, wonach regelmäßige Kontrollen beim Hausarzt notwendig seien, vermochten ein derartiges Ergebnis nicht zu tragen, weil zusätzlich vermerkt wurde, dass auch noch Untersuchungen bei der Universitätsklinik in Innsbruck notwendig seien. Somit war daraus nicht ohne Weiteres zwingend der Schluss zu ziehen, die weitere Behandlung bedürfe keiner besonderen Bedachtnahme, zumal die zuvor schon jahrelang vorhandene Krankheit der Beschwerdeführerin erst im Rahmen einer Spezialbehandlung zu Tage trat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass in diesem Zusammenhang auch zu prüfen ist, mit welcher Wahrscheinlichkeit beim Unterbleiben einer weiteren Therapie mit einem Wiederanstieg der Erkrankung zu rechnen sei und welche Auswirkungen auf den Gesundheitszustand als reale Gefahr (im Sinne eines "real risk") - die bloße Möglichkeit genügt nicht - damit verbunden wären. Unter Darstellung der maßgebenden persönlichen Verhältnisse der Beschwerdeführer (insbesondere zu den finanziellen Möglichkeiten und zum familiären und sonstigen sozialen Umfeld) wäre allenfalls - angesichts des Vorbringens der Kostspieligkeit von Untersuchungen in Mazedonien - weiter zu prüfen gewesen, ob der Zugang zu notwendigen medizinischen Behandlungen nicht nur grundsätzlich, sondern auch tatsächlich angesichts deren konkreter Kosten und der Erreichbarkeit ärztlicher Organisationen möglich wäre (vgl. dazu die hg. Erkenntnisse vom 23. September 2004, Zl. 2001/21/0137, und vom 15. März 2005, Zl. 2002/21/0056). Aus den von der belangten Behörde herangezogenen Beweismitteln ergibt sich aber gerade nicht, dass die weitere Behandlung der Erkrankung der Erstbeschwerdeführerin, die von ihr als lebensbedrohlich und ihr Zustand als labil dargestellt wird, in Mazedonien möglich wäre.

In diesem Zusammenhang sei auch erwähnt, dass es für den Verwaltungsgerichtshof nicht nachvollziehbar ist, dass die belangte Behörde davon ausgeht, dass dem Zweitbeschwerdeführer die gefahrlose Rückkehr in den Kosovo möglich sei. Dieser gab nämlich während des gesamten Verwaltungsverfahrens an, aus Presheve/Südserbien und nicht aus dem Kosovo zu stammen, was die erstinstanzliche Behörde sogar zum Anlass nahm, ihren diesbezüglichen Irrtum im Zuge der Berufungsvorlage einzugestehen. Weshalb die belangte Behörde dennoch davon ausging, der Zweitbeschwerdeführer stamme nicht aus Serbien, sondern aus dem Kosovo, ist nicht erkennbar.

Die Erstbeschwerdeführerin zeigt zutreffend auf, dass die belangte Behörde bei mängelfreien Feststellungen in ihrem Fall zu einem anderen Bescheid hätte kommen können, zumal im Falle einer Änderung der als maßgeblich anzusehenden Umstände auch der frühere Ausspruch nach § 8 AsylG dem nicht entgegenstehen würde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. März 2006, Zl. 2006/18/0020). Dann konnte aber auch nicht von vorne herein verneint werden, dass der Zweitbeschwerdeführer einen - ausnahmsweise - aus Art. 8 EMRK abzuleitenden Anspruch auf Familiennachzug erfolgreich geltend machen könnte.

Die angefochtenen Bescheide waren sohin gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 28. August 2008