EU citizen permanent residence rights under Directive 2004/38/EC requiring five years of lawful residence despite partial unlawfulness during the period

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die 1946 geborene Mitbeteiligte ist ungarische Staatsangehörige. Sie heiratete am 16. März 2001 in Linz einen österreichischen Staatsbürger (mit ursprünglich rumänischer Herkunft). Im Hinblick auf diese Ehe stellte die nach der Aktenlage zumindest seit 7. Juni 1999 in Österreich durchgehend gemeldete Mitbeteiligte am 4. Februar 2002 einen Erstantrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung, die ihr am 26. März 2002 zunächst bis 26. März 2003 und zuletzt bis 2. März 2005 erteilt wurde.

Am 1. Mai 2004 hatte die Mitbeteiligte infolge des Beitritts der Republik Ungarn zur Europäischen Union den Status einer EWRBürgerin (Unionsbürgerin) erlangt. Die Ehe der Mitbeteiligten mit ihrem österreichischen Ehemann wurde mit Gerichtsbeschluss vom 26. Jänner 2007 (einvernehmlich) geschieden.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 15. Mai 2008 wurde die Mitbeteiligte gemäß § 53 Abs. 1 iVm § 86 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG) ausgewiesen. In der Begründung dieses Bescheides wurde (über den einleitend wiedergegebenen Sachverhalt hinaus) festgestellt, dass der Antrag der Mitbeteiligten vom 25. November 2004 auf Gewährung von sozialer Hilfe mit Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 5. Oktober 2006 im Instanzenzug abgewiesen worden sei. Mit Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt vom 6. März 2007 sei auch der Antrag der Mitbeteiligten auf Gewährung einer Alterspension abgelehnt worden, weil sie in Österreich nur zwei anrechenbare Versicherungsmonate erworben habe. Seitens der zuständigen ungarischen Pensionsversicherungsanstalt sei mit Bescheid vom 2. April 2007 die Gewährung einer Alterspension ebenfalls abgelehnt worden. Der geschiedene Ehemann der Mitbeteiligten habe sich im Zuge des Scheidungsverfahrens zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von € 403, verpflichtet.

Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung gab die Erstbehörde dann den Inhalt der einschlägigen Normen wieder, wobei sich aus dem Zusammenhalt mit der weiteren Begründung ergibt, dass sie den Ausweisungstatbestand des § 86 Abs. 2 FPG iVm § 55 Abs. 1 und § 53 Abs. 2 [Z 2] NAG (jeweils in der Stammfassung) danach können EWRBürger ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs. 1 NAG das Niederlassungsrecht fehlt, was u.a. dann der Fall ist, wenn Nachweise über ausreichende Existenzmittel nicht vorgelegt werden für verwirklicht angesehen hat.

Für die Erstbehörde so wurde dazu ausgeführt stehe nun eindeutig fest, dass die einzigen Existenzmittel, die der Mitbeteiligten zur Verfügung stünden und auf die sie einen gesetzlichen Anspruch habe, die erwähnten Unterhaltszahlungen aus dem Scheidungsvergleich seien. Aus einem Schriftstück einer näher genannten Postfiliale vom 2. Juli 2007 ergebe sich jedoch, dass deren Überweisung mangels Deckung des Kontos des geschiedenen Ehemannes nicht durchgeführt werden könne. Somit stehe für die Erstbehörde fest, dass die Mitbeteiligte tatsächlich nicht über ausreichende Existenzmittel verfüge, was sie auch veranlasst habe, wiederum (am 6. Juli 2007) die Gewährung von Sozialhilfe zu beantragen.

Den weiteren Ausführungen ist zu entnehmen, dass die Erstbehörde davon ausging, der Mitbeteiligten komme zumindest seit ihrer Scheidung kein Niederlassungsrecht mehr zu und sie sei auch während ihrer Ehe nicht durchgehend rechtmäßig niedergelassen gewesen. So lasse sich dem Akteninhalt entnehmen, dass ihr Ehemann um den 10. Mai 2004 aus der Ehewohnung ausgezogen gewesen sei und sie mit ihm schon zu dieser Zeit einen finanziellen Vergleich geschlossen habe, aus dem hervorgehe, dass die Ehe unheilbar zerrüttet und eine Trennung vereinbart worden sei. Außerdem sei die Fremdenpolizeibehörde vom Sozialamt verständigt worden, dass der Ehemann der Mitbeteiligten bereits im Jänner 2004 nach Rumänien zurückgekehrt und erst wieder im September 2005 nach Österreich gekommen sei. Die Mitbeteiligte habe jedoch am 2. März 2004 einen Antrag auf Verlängerung der Niederlassungsbewilligung „Familiengemeinschaft mit Österreicher“ gestellt, ohne diesen Umstand bekannt zu geben. Andernfalls wäre die zuletzt ausgestellte Niederlassungsbewilligung nicht erteilt worden. Aus diesen Fakten folgerte die Erstbehörde, dass die Mitbeteiligte jedenfalls nicht fünf Jahre durchgehend rechtmäßig in Österreich niedergelassen sei, sodass auch keine Aufenthaltsverfestigung im Sinne des § 55 Abs. 1 FPG vorliege.

Schließlich begründete die Erstbehörde noch näher, weshalb die Ausweisung der Mitbeteiligten auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 8 EMRK bzw. des § 66 FPG keinen unverhältnismäßigen Eingriff in ihr Privat und Familienleben darstelle.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung brachte die Mitbeteiligte vor, die letzte Niederlassungsbewilligung sei ihr nicht zu Unrecht erteilt worden. Die Tatsache allein, dass sie mit ihrem Ehemann für einen relativ kurzen Zeitraum in keinem gemeinsamen Haushalt gelebt habe, reiche nicht dafür aus, die Eigenschaft als Familienangehöriger zu verlieren. Im Hinblick auf die damals noch aufrechte Ehe sei sie trotz vorübergehender Trennung von ihrem Ehemann sehr wohl zur Niederlassung in Österreich berechtigt gewesen. Seit März 2002 sei sie rechtmäßig niedergelassen und erst seit März 2007 rechtskräftig geschieden. Allein dieser Zeitraum ergebe fünf Jahre rechtmäßige Niederlassung. Außerdem habe sie nach der Scheidung regelmäßig Unterhaltszahlungen erhalten und sei zudem selbst versichert gewesen, weshalb sie die Voraussetzungen zum Verbleib im Bundesgebiet erfülle.

Weiters verwies die Mitbeteiligte in der Berufung noch auf Art. 14 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 (Freizügigkeitsrichtlinie, auch Unionsbürgerrichtlinie), wonach die Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen durch einen Unionsbürger oder einen seiner Familienangehörigen im Aufnahmemitgliedstaat nicht automatisch zu einer Ausweisung führen dürfe. Überdies sei Art. 28 dieser Richtlinie zu beachten, wobei auf die Mitbeteiligte dessen Abs. 2 anwendbar sei, weil ihr das Recht auf Daueraufenthalt zukomme. Daher dürfe gegen sie eine Ausweisung nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit verfügt werden, worunter die Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen nicht falle. Außerdem habe die Erstbehörde ihren Gesundheitszustand, ihre familiären und wirtschaftlichen Verhältnisse, ihre soziale und kulturelle Integration und das Fehlen von Bindungen zum Heimatstaat nicht ausreichend berücksichtigt.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 1. Juli 2008 hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (die belangte Behörde) der Berufung der Mitbeteiligten stattgegeben und den erstinstanzlichen Bescheid aufgehoben.

Nach zusammengefasster Wiedergabe des bisherigen Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Bestimmungen des FPG und des NAG stellte die belangte Behörde den Inhalt des Art. 16 der Freizügigkeitsrichtlinie, auf den sich die Mitbeteiligte schon in ihrer Stellungnahme gegenüber der Erstbehörde vom 21. Februar 2008 ausdrücklich berufen hatte, wie folgt dar:

„Gemäß Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 (im Folgenden: UnionsbürgerRL) hat jeder Unionsbürger, der sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, das Recht, sich dort auf Dauer aufzuhalten; dieses Recht ist nicht an die Voraussetzungen des Kapitels III der UnionsbürgerRL (Recht auf Aufenthalt bis zu drei bzw. für mehr als drei Monate; Aufenthaltskarte; Aufrechterhaltung des Aufenthaltsrechts für Familienangehörige bei Tod, Wegzug oder Ehescheidung) geknüpft.

Nach Art. 16 Abs. 2 der UnionsbürgerRL gilt dies auch für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und die sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen mit dem Unionsbürger im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten haben.

Gemäß Art. 16 Abs. 3 der UnionsbürgerRL wird die Kontinuität des Aufenthalts weder durch vorübergehende Abwesenheiten von bis zu insgesamt sechs Monaten im Jahr, noch durch längere Abwesenheiten wegen der Erfüllung militärischer Pflichten, noch durch eine einzige Abwesenheit von höchstens zwölf aufeinanderfolgenden Monaten aus wichtigen Gründen wie Schwangerschaft und Niederkunft, schwere Krankheit, Studium oder Berufsausbildung oder berufliche Entsendung in einen anderen Mitgliedstaat oder einen Drittstaat berührt.“

Daran anschließend lautet die fallbezogene Begründung im angefochtenen Bescheid wie folgt:

„Im Kontext besehen ergibt sich daher aus dem im Lichte des Art 16 Abs. 1 und 2 der UnionsbürgerRL besehenen § 86 Abs. 2 FPG insgesamt, dass ein Familienangehöriger, der selbst Unionsbürger ist und sich wenn auch (teilweise) unrechtmäßig ununterbrochen (i.S.d. Art 16 Abs. 3 der UnionsbürgerRL) fünf Jahre lang in Österreich aufgehalten hat, das Recht hat, sich hier auf Dauer aufzuhalten.

Es ist daher im gegenständlichen Fall, wo die Beschwerdeführerin aus Ungarn stammt und damit eine Unionsbürgerin ist, lediglich zu prüfen, ob sich diese de facto schon seit fünf Jahren in Österreich aufhält.

Diesbezüglich ergibt sich aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt, dass sie allseits unbestritten am 16. März 2001 einen österreichischen Staatsbürger (von rumänischer Herkunft) in Linz geheiratet und in der Folge das Bundesgebiet nicht mehr (bzw. offenkundig nicht in einer der Intention des Art. 16 Abs. 3 der UnionsbürgerRL widersprechenden Weise) verlassen hat.

Damit erfüllt sie die von Art. 16 Abs. 1 der UnionsbürgerRL geforderten Voraussetzungen für einen dauerhaften Aufenthalt im Bundesgebiet, sodass die Anordnung einer Ausweisung gegen sie schon aus diesem Grund unzulässig war.

Der gegenständlichen Berufung war daher gemäß § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben und der angefochtene Bescheid aufzuheben.“

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Amtsbeschwerde der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen hat:

Im Begründungsteil der Beschwerde wird der belangten Behörde einleitend insofern Recht gegeben, als gemäß Art. 16 der genannten Richtlinie jeder Unionsbürger, der sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, das Recht habe, sich dort auf Dauer aufzuhalten, wobei dieses Recht nicht an die Voraussetzungen des Kapitels III geknüpft sei. Zu beachten wäre jedoch gewesen, dass die Richtlinie ausdrücklich von einem „rechtmäßigen fünfjährigen ununterbrochenen Aufenthalt“ spreche. Diese Voraussetzung sei schon deshalb nicht gegeben, weil die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid selbst ausführe, dass der Aufenthalt der Mitbeteiligten teilweise unrechtmäßig gewesen sei.

Mit diesem Vorbringen ist die amtsbeschwerdeführende Sicherheitsdirektion im Recht:

Die belangte Behörde ist ungeachtet des wiedergegebenen Textes des Art. 16 Abs. 1 der Freizügigkeitsrichtlinie in der Begründung des angefochtenen Bescheides davon ausgegangen, dass es für die Erfüllung der dort genannten Voraussetzungen nur darauf ankomme, ob sich der EWRBürger „de facto“ schon seit fünf Jahren in Österreich aufhalte. Dass der Aufenthalt (teilweise) unrechtmäßig gewesen sei, schade nicht. Damit hat sie die Rechtslage verkannt.

Der Auffassung in der Gegenschrift, „im Kontext des konkret gegebenen Sachverhaltes besehen“ gehe aus dem angefochtenen Bescheid „insgesamt hinreichend deutlich hervor“, dass die Mitbeteiligte ein Daueraufenthaltsrecht erworben habe, weil deren fünfjähriger ununterbrochener Aufenthalt durchgängig rechtmäßig gewesen sei, kann angesichts der oben wörtlich wiedergegebenen Begründung nicht gefolgt werden. Im Übrigen wäre eine derartige Annahme im angefochtenen Bescheid unbegründet geblieben.

Vielmehr hätte sich die belangte Behörde unter dem Gesichtspunkt des Art. 16 der Freizügigkeitsrichtlinie (vgl. nunmehr § 53a NAG) im angefochtenen Bescheid mit den zu dieser Frage der Sache nach gegenläufigen Standpunkten der Erstbehörde und der Mitbeteiligten auseinandersetzen und auf der Basis nachvollziehbar zu treffender Feststellungen prüfen müssen, ob sich die Mitbeteiligte einerseits als Familienangehörige eines österreichischen Staatsbürgers und andererseits als Unionsbürgerin fünf Jahre lang ununterbrochen rechtmäßig in Österreich aufgehalten hat oder nicht. Dabei wird die belangte Behörde im weiteren Verfahren auch auf das mittlerweile ergangene Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 7. Oktober 2010, C162/09, Taous Lassal, Bedacht zu nehmen haben.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Wien, am 5. Juli 2011