Residence ban for long-term resident: failure to individually assess present and significant threat to public order under § 86 Abs. 1 FPG

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

I. Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde gegen den Beschwerdeführer, einen Staatsangehörigen des Kosovo, gemäß § 86 Abs. 1 iVm § 60 Abs. 1 Z. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 FPG ein auf zehn Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei im April 1992 in das Bundesgebiet eingereist, habe einen Asylantrag gestellt, der rechtskräftig abgewiesen worden sei. Im Juli 1993 habe er erstmals einen Aufenthaltstitel erhalten und verfüge nunmehr seit 2001 über eine unbefristete Niederlassungsbewilligung. Er lebe mit seiner Ehefrau, einer österreichischen Staatsbürgerin, und seinem volljährigen Sohn im gemeinsamen Haushalt und habe vier weitere volljährige Kinder, zwei von ihnen lebten in Deutschland, teilweise hätten sie selbst bereits Kinder.

Mit Urteil des Landesgerichtes F vom 20. Oktober 2003 sei der Beschwerdeführer wegen eines am 20. Oktober 2002 begangenen Suchtgiftdeliktes, das nach österreichischem Recht als Verbrechen gemäß § 28 SMG einzustufen wäre, zu einer Freiheitsstrafe von schlussendlich fünf Jahren und einer Geldstrafe von € 12.000, verurteilt worden. Die Straftat sei so die belangte Behörde deshalb als sehr schwerwiegend anzusehen, weil sich in der Suchtgiftkriminalität eine besondere Gefährlichkeit manifestiere. Mit ihr gehe üblicherweise eine hohe Begleitkriminalität und eine große Wiederholungsgefahr einher. Sie sei im höchsten Maß sozialschädlich, weil durch sie eine Gesundheitsgefährdung im großen Ausmaß entstehen könne, wobei vor allem auch besonders schutzwürdige jugendliche Personen gefährdet seien. Durch die Mitwirkung des Beschwerdeführers am Suchtgifthandel habe er dazu beigetragen, diese Gefahr zu verwirklichen. Sein Fehlverhalten sei daher außerordentlich gravierend und gefährde massiv die öffentliche Ordnung und Sicherheit. Verbrechen im Zusammenhang mit „harten Drogen“ gefährdeten nachhaltig maßgebliche öffentliche Interessen. Daher bestehe ein großes öffentliches Interesse an der Verhinderung dieser Kriminalitätsform. Auch wenn der Beschwerdeführer, was nach dem Urteilstext nicht ausgeschlossen werden könne, an diesem Verbrechen nur in einer untergeordneten Position beteiligt gewesen sei, habe er doch an einem Drogendelikt mitgewirkt, und es sei wohl beabsichtigt gewesen, das Suchtgift gewerbsmäßig weiterzuverkaufen. Dass es sich um die erste Verurteilung des Beschwerdeführers handle und er daher das Haftübel verspürt habe, könne nicht darüber hinwegtäuschen, dass bei Suchtgiftdelikten die Wiederholungsgefahr erwiesenermaßen besonders groß sei. Der Beschwerdeführer verfüge zudem über Verbindungen ins kriminelle bzw. ins Suchtgiftmilieu und es könne daher nicht als erwiesen betrachtet werden, dass er keine Suchtgiftdelikte mehr begehen werde. Außerdem liege der Schluss nahe, dass der Beschwerdeführer in großem Stil in den grenzüberschreitenden Suchtgifthandel habe einsteigen wollen.

Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes sei auch unter Zugrundelegung des § 86 Abs. 1 FPG jedenfalls gerechtfertigt und zur Erreichung der Ziele des Art. 8 Abs. 2 EMRK, vor allem zum Schutz der Rechte und der Gesundheit anderer, auch dringend geboten. Das schwerwiegende Fehlverhalten des Beschwerdeführers in der Vergangenheit und das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild ließen auf eine ausgeprägte sozialschädliche Neigung des Beschwerdeführers zur Missachtung von Rechtsvorschriften schließen. Es sei davon auszugehen, dass durch seinen weiteren Aufenthalt in Österreich die öffentliche Ordnung und Sicherheit massiv gefährdet wäre.

Im Rahmen der Interessenabwägung gemäß § 66 FPG gelangte die belangte Behörde zu dem Ergebnis, dass die Auswirkungen des Aufenthaltsverbotes auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers und die seiner Familie nicht schwerer wögen als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von dieser Maßnahme. Auch unter Berücksichtigung der langjährigen Aufenthaltsdauer des Beschwerdeführers im Bundesgebiet könnten weder § 66 FPG noch die Ermessensbestimmung „des § 60 Abs. 1 FPG“ zu seinen Gunsten angewendet werden.

II. Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht die Feststellungen des angefochtenen Bescheides, wonach er vom Landesgericht Florenz mit Urteil vom 20. Oktober 2003 wegen eines Verbrechens, das nach österreichischem Recht als solches gemäß § 28 SMG einzustufen wäre, verurteilt wurde.

Gegen die von der belangten Behörde vorgenommene Gefährdungsprognose bringt der Beschwerdeführer vor, er sei keinesfalls „in den internationalen Drogenverkauf“ verwickelt, es sei keine „große Rückfallwahrscheinlichkeit“ gegeben und die von der belangten Behörde unterstellte Möglichkeit des „Einstiegs in den grenzüberschreitenden Suchtgifthandel“ sei von ihm zu keiner Zeit geplant gewesen. Vielmehr handle es sich um einen einmaligen, wenn auch gravierenden Fehltritt. Da er einer geregelten Erwerbstätigkeit nachgehe, sei auch die „mit Suchtgiftkriminalität einhergehende hohe Begleitkriminalität“ in seinem Fall nicht gegeben. Die ihm von der belangten Behörde unterstellte „Neigung zur Missachtung von Rechtsvorschriften“ sei ebenfalls unrichtig, weil er vor der einzigen Straftat bzw. nach seiner Verhaftung in keinerlei gesetzliche Konflikte geraten sei. Die belangte Behörde habe, anstatt die Umstände des Einzelfalls und das ganz persönliche Verhalten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen, irgendwelche völlig vom konkreten Fall losgelöste Argumente angeführt.

Dieses Vorbringen verhilft der Beschwerde im Ergebnis zum Erfolg.

Gegen den mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheirateten Beschwerdeführer ist gemäß § 87 FPG die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nur unter den Voraussetzungen des § 86 Abs. 1 FPG zulässig. Demnach darf die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nur dann erfolgen, wenn auf Grund des persönlichen Verhaltens des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne Weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen EWRBürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhalts ihren Hauptwohnsitz ununterbrochen seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn auf Grund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde (§ 86 Abs. 1 fünfter Satz FPG).

Die belangte Behörde kam zwar ohne ausdrücklich festzustellen, dass der Gefährdungsmaßstab des § 86 Abs. 1 fünfter Satz FPG anzuwenden ist zu dem Ergebnis, der weitere Aufenthalt des Beschwerdeführers in Österreich gefährde die öffentliche Ordnung und Sicherheit massiv. Mit der Begründung, der Beschwerdeführer sei in den internationalen Drogenhandel verwickelt, entfernt sie sich jedoch vom Akteninhalt. Auch für ihre Mutmaßung, „auf Grund der großen Menge des sichergestellten Heroins liegt außerdem der Schluss nahe, dass [der Beschwerdeführer] im großen Stil in den grenzüberschreitenden Suchtgifthandel einsteigen“ wolle, finden sich keine Hinweise in den Akten des Verwaltungsverfahrens. Dass der Beschwerdeführer drogenabhängig sei, wurde nicht festgestellt; daher sind fallbezogen auch keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Gefährdung durch Begleitkriminalität durch den Beschwerdeführer zu erkennen. Berücksichtigt man überdies, dass sich der Beschwerdeführer seit April 1992 im Bundesgebiet aufhält und sich bis zu dieser einzigen Verurteilung gesetzeskonform verhalten hat (Gegenteiliges wurde jedenfalls nicht festgestellt), ist die Beurteilung der belangte Behörde, das Persönlichkeitsbild des Beschwerdeführers zeige seine „offenkundig sozialschädigende Neigung zur Negierung österreichischer Rechtsvorschriften“, nicht ohne Weiteres nachvollziehbar.

Demgegenüber führt die belangte Behörde selbst aus, nach dem Urteilstext könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdeführer an dem Verbrechen nur in einer untergeordneten Position beteiligt war. Vor dem Hintergrund des § 86 Abs. 1 fünfter Satz FPG hätte sie jedoch das konkrete persönliche Verhalten des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Verurteilung vom 20. Oktober 2003 feststellen und beurteilen müssen, ob auf Grund dessen davon auszugehen ist, dass die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Allgemeine, vom konkreten Einzelfall losgelöste Ausführungen zur Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität und der damit verbundenen Beschaffungskriminalität sowie Mutmaßungen über Kontakte zum internationalen Drogenhandel vermögen diese Anforderungen jedenfalls nicht zu erfüllen.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Von der Durchführung der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 und 6 VwGG abgesehen werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Das auf Ersatz von Umsatzsteuer gerichtete Mehrbegehren war abzuweisen, weil diese bereits im Pauschalsatz der genannten Verordnung umfasst ist.

Wien, am 22. September 2011