Residence ban for smuggling: Whether a non-final criminal conviction satisfies the statutory requirement when the appeal is limited to sentencing

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von € 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I. Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde gegen den Beschwerdeführer, einen kroatischen Staatsangehörigen, gemäß § 60 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 5 sowie § 63 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 FPG ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer halte sich seit September 1991 mit jeweils kurzen Unterbrechungen zum geringen Teil rechtmäßig, zum überwiegenden Teil unrechtmäßig im Bundesgebiet auf. 1994 sei er eine Aufenthaltsehe mit einer österreichischen Staatsbürgerin eingegangen, die Ende 1995 für nichtig erklärt worden sei. Zwischen 1995 und 1997 habe gegen ihn aus diesem Grund ein Aufenthaltsverbot bestanden, das allerdings durch das Inkrafttreten des Fremdengesetzes 1997 am 1. Jänner 1998 ex lege außer Kraft getreten sei.

Ein im Mai 2000 gestellter Verlängerungsantrag des Beschwerdeführers auf Ausstellung eines Aufenthaltstitels sei von der Aufenthaltsbehörde im März 2000 rechtskräftig zurückgewiesen worden. Ein Antrag vom Juni 2003 auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung sei im August 2005 rechtskräftig abgewiesen worden.

Zweimal, nämlich im Dezember 2001 sowie im November/Dezember 2002, sei der Beschwerdeführer bei Tätigkeiten betreten worden, ohne dass die dafür erforderlichen Beschäftigungsbewilligungen vorgelegen wären.

Mit Urteil des Landesgerichtes R vom 13. März 2008 sei der Beschwerdeführer wegen des Verbrechens der Schlepperei zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von neun Monaten (davon zwei Monate unbedingt) verurteilt worden, weil er als Mitglied einer kriminellen Vereinigung die rechtswidrige Durchreise von Fremden durch Österreich mit dem Vorsatz, sich durch ein geleistetes Entgelt unrechtmäßig zu bereichern, dadurch gefördert habe, dass er in der Zeit von Oktober 2007 bis 14. Dezember 2007 Fremde in die „Bunkerwohnung“ in W 15, die zur Unterbringung bis zum Weitertransport gedient habe, eingelassen, beaufsichtigt und bis zum Weitertransport betreut habe. Dadurch habe der Beschwerdeführer das Verbrechen der Schlepperei gemäß § 114 Abs. 2 und Abs. 5 erster Fall FPG begangen. Noch in der Hauptverhandlung habe er einen Rechtsmittelverzicht abgegeben; der Staatsanwalt habe am folgenden Tag „Berufung wegen Strafe“ erhoben. [Mit Urteil des Oberlandesgerichtes Linz vom 19. August 2008 wurde die Strafhöhe auf zwölf Monate, davon zehn Monate bedingt nachgesehen, erhöht.]

In der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid habe der Beschwerdeführer vorgebracht, in weiterer Folge werde die Heiratsurkunde mit G.S. vorgelegt werden. Diese sei so die belangte Behörde im selben strafgerichtlichen Verfahren wie der Beschwerdeführer wegen des Verbrechens der Schlepperei ebenfalls (aus denselben Gründen wie der Beschwerdeführer) verurteilt worden, wobei das Urteil noch nicht rechtskräftig sei.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, auf Grund der Verurteilung vom 13. März 2008 sei der Tatbestand gemäß § 60 Abs. 2 Z. 5 FPG erfüllt. „Unter Beachtung der speziellen Gegebenheiten des vorliegenden Falles“ sei die Rechtskraft des strafgerichtlichen Urteils nicht erforderlich. In § 60 Abs. 2 Z. 5 FPG sei anders als in den Z. 2 bis 4 die Rechtskraft der Verurteilung nach dem Wortlaut des Gesetzes keine Voraussetzung. Der Beschwerdeführer habe auch ausdrücklich auf die Erhebung eines Rechtsmittels verzichtet und der Staatsanwalt nur gegen die Strafhöhe berufen. Dadurch könne jedoch vom Berufungsgericht der Schuldspruch bzw. der festgestellte Tatbestand nicht mehr verändert werden (§ 295 StPO). Überdies sei der Beschwerdeführer auch geständig gewesen.

In weiterer Folge sah die belangte Behörde auch die in § 60 Abs. 1 FPG umschriebene Annahme als gerechtfertigt und die Erlassung des Aufenthaltsverbotes im Rahmen der Interessenabwägung gemäß § 66 FPG als zulässig an.

II. Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht die im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen über sein Fehlverhalten, das zu der Verurteilung durch das Landesgericht R vom 13. März 2008 wegen des Verbrechens der Schlepperei im Rahmen einer kriminellen Vereinigung geführt hat. Er bringt auch nicht vor, im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet gewesen zu sein. Dies steht mit der Aktenlage insofern im Einklang, als nach der Kopie der Aufgebotsbestellung die Eheschließung für 29. September 2008 vorgesehen war.

Er bekämpft den angefochtenen Bescheid sowohl im Hinblick auf eine inhaltliche Rechtswidrigkeit als auch auf Verfahrensmängel ausschließlich mit dem Argument, das Urteil sei vom Staatsanwalt angefochten worden und sei daher noch nicht rechtskräftig. Auch wenn § 60 Abs. 2 Z. 5 FPG daran anknüpfe, dass ein Fremder Schlepperei begangen oder an ihr mitgewirkt habe, dabei jedoch nicht von einer rechtskräftigen Verurteilung als Voraussetzung spreche, hätte die belangte Behörde ausdrückliche Feststellungen dazu treffen müssen, „ob diese Tatsache tatsächlich eingetreten ist“. Die belangte Behörde habe jedoch keine eigenen Feststellungen getroffen und somit den maßgeblichen Sachverhalt nicht festgestellt. Da das Urteil formell noch nicht rechtskräftig gewesen sei, sei keine Bindungswirkung für die belangte Behörde eingetreten.

Damit zeigt die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Zum einen lässt sie unberücksichtigt, dass der Staatsanwalt nur gegen die Strafhöhe berufen und sich das Oberlandesgericht in solchen Berufungen gegen Urteile des Landesgerichts als Schöffengericht (ein solches Urteil liegt hier vor) daher gemäß § 295 StPO auf diesen Punkt zu beschränken hat. Somit steht bindend fest, dass der Beschwerdeführer wegen des Verbrechens der Schlepperei im Rahmen einer kriminellen Vereinigung verurteilt wurde. Zum anderen bestreitet der Beschwerdeführer nicht, die ihm vorgeworfenen Tathandlungen begangen zu haben, dafür verurteilt worden zu sein und noch im Rahmen der Hauptverhandlung einen Rechtsmittelverzicht abgegeben zu haben. Die Relevanz des gerügten Verfahrensmangels wurde jedenfalls nicht aufgezeigt.

Die Auffassung der belangten Behörde, dass der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z. 5 FPG erfüllt sei, begegnet angesichts der unbestrittenen Tathandlungen keinen Bedenken.

Da somit dem angefochtenen Bescheid die behauptete Rechtswidrigkeit nicht anhaftet, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 20. Oktober 2011