VwGH annuls deportation order due to administrative authority's failure to assess family care needs in proportionality test.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

I. Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den Beschwerdeführer, einen serbischen Staatsangehörigen, gemäß § 53 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) aus dem Bundesgebiet aus.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer sei im Jahr 1999 mit einem vom 11. September 1998 bis 10. März 1999 gültigen Visum C in Österreich eingereist. Nach Ablauf dieses Visums sei der Beschwerdeführer unrechtmäßig im Bundesgebiet geblieben. Am 30. September 2003 habe er bei der [damals nach dem Fremdengesetz 1997 FrG zuständigen] Behörde erster Instanz (der Bundespolizeidirektion Wien) einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck „begünstigter Drittsta. Ö., § 49 Abs. 1 FrG“, gestellt. Er sei von der österreichischen Staatsbürgerin R adoptiert worden; die Adoption sei vom Bezirksgericht Floridsdorf bewilligt worden. Der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels sei im Instanzenzug mit Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 10. Juli 2007 nach den mittlerweile geltenden Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG) wegen Fehlens ausreichender Unterhaltsmittel abgewiesen worden. Das Verfahren über die dagegen beim Verwaltungsgerichtshof eingebrachte Beschwerde sei noch anhängig. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt worden. Der Aufenthalt des Beschwerdeführers sei seit Ablauf seines Visums wenngleich der Aufenthalt infolge der damals (nach den Bestimmungen des FrG) zulässigen Inlandsantragstellung geduldet worden sei unrechtmäßig. Es lägen sohin die Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 FPG vor.

Zur Interessenabwägung nach § 66 FPG führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer sei ledig, habe keine Sorgepflichten und verfüge über keine beruflichen Bindungen im Bundesgebiet. Die Behörde erster Instanz habe schlüssig ausgeführt, dass eine „Scheinadoption“ vorliege. „Selbst wenn“ man vom Bestehen tatsächlicher familiärer Bindungen des Beschwerdeführers zu seiner Adoptivmutter ausginge, „so wäre im Hinblick auf den weit über achtjährigen, jedoch über den Zeitraum von mehreren Jahren unrechtmäßigen Aufenthalt von einem mit der Ausweisung verbundenen Eingriff in das Privat- bzw. Familienleben des Berufungswerbers auszugehen“. Dieser Eingriff sei jedoch zulässig, weil er zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens, somit zur Erreichung eines im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zieles, dringend geboten sei. Den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften und deren Befolgung komme aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein besonders hoher Stellenwert zu. Der Beschwerdeführer habe gegen dieses Interesse infolge des nicht bloß kurzfristigen unrechtmäßigen Aufenthalts im Anschluss an ein „abgelaufenes Touristenvisum“ sowie trotz negativen Abschlusses des Aufenthaltstitelverfahrens gravierend verstoßen.

II. Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen:

Im vorliegenden Fall kann mit Blick auf die im hg. Beschluss vom 5. Mai 2011, Zl. EU 2011/0004 0008, aufgeworfenen Fragen dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig ist. Der angefochtene Bescheid kann nämlich aus den nachstehenden Erwägungen jedenfalls und sohin selbst dann, wenn sein Aufenthalt als unrechtmäßig zu beurteilen wäre keinen Bestand haben.

Würde durch eine Ausweisung in das Privat- oder Familienleben eines Fremden eingegriffen, so ist sie gemäß § 66 Abs. 1 FPG (in der hier maßgeblichen Stammfassung) nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Gemäß § 66 Abs. 2 FPG (ebenfalls in der Stammfassung) darf eine Ausweisung gemäß § 54 Abs. 1, 3 und 4 FPG jedenfalls dann nicht erlassen werden, wenn deren Auswirkungen auf die Situation des Fremden und seiner Familie schwerer wiegen als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von seiner Erlassung. Bei dieser Abwägung ist insbesondere auch auf die Dauer des Aufenthalts und das Ausmaß der Integration des Fremden oder seiner Familienangehörigen und die Intensität der familiären oder sonstigen Bindungen Bedacht zu nehmen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der hier maßgeblichen Rechtslage sind die in § 66 Abs. 2 FPG genannten Gesichtspunkte auch bei der für die Prüfung der Zulässigkeit einer Ausweisung gemäß § 53 Abs. 1 FPG vorzunehmenden Beurteilung nach § 66 Abs. 1 FPG zu beachten (vgl. zu dieser Rechtslage ausführlich das hg. Erkenntnis vom 22. Dezember 2009, Zl. 2009/21/0348, mwN, sowie das in diesem Sinn zu verstehende, insoweit im Fall einer Ausweisung nach § 53 Abs. 1 FPG nur noch auf § 66 Abs. 2 FPG Bezug nehmende hg. Erkenntnis vom 12. April 2011, Zl. 2007/18/0759).

Die Beschwerde verweist in diesem Zusammenhang auf die schwere Erkrankung seiner 78jährigen Adoptivmutter sowie darauf, dass diese dringend auf seine Unterstützung angewiesen sei. Der Beschwerdeführer betont auch, die belangte Behörde habe die entsprechenden schon im Verwaltungsverfahren vorgebrachten Umstände im Rahmen der Interessenabwägung überhaupt nicht berücksichtigt. Dieses Vorbringen ist berechtigt.

Zunächst ist festzuhalten, dass entgegen den diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Bescheid die Behörde erster Instanz in ihrem Bescheid, dessen Entscheidungsgründe sich die belangte Behörde durch Verweis zu eigen machte, in keiner Weise schlüssig dargelegt hat, eine läge eine „Scheinadoption“ vor. Vielmehr führte die Behörde erster Instanz ausdrücklich aus, zur Erlassung eines Aufenthaltsverbots wegen Vorliegens einer Aufenthaltsadoption habe die Beweislage nicht ausgereicht, und dass die Adoption auch zum Zweck der gegenseitigen Hilfeleistung (gemeint: zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Adoptivmutter) vorgenommen worden sei. Zutreffend rügt die Beschwerde, dass zum Verhältnis des Beschwerdeführers und seiner Adoptivmutter sowie ihrer (behaupteten) notwendigen Pflege durch den Beschwerdeführer keine Feststellungen getroffen wurden. Dazu hat aber der Beschwerdeführer bereits im Verwaltungsverfahren ein hinreichend konkretes Vorbringen erstattet. Im Schriftsatz vom 22. Dezember 2004 wies er darauf hin, dass seine Adoptivmutter seine Unterstützung im täglichen Lebensablauf benötige. Aus einem im Adoptionsverfahren angefertigten Vernehmungsprotokoll der Adoptionsakt wurde von der Behörde erster Instanz eingesehen, wobei auch Kopien von Aktenstücken dieses Aktes zum Verwaltungsakt genommen wurden ergibt sich, dass die Adoptivmutter des Beschwerdeführers gegenüber dem Bezirksgericht Floridsdorf angegeben hat, der Beschwerdeführer bringe sie zum Arzt und sei auch sonst eine „große Stütze“. Sie sei sehr krank und müsse „ständig Injektionen erhalten“. Die Adoptivmutter wünsche sich ihren Angaben zufolge auch deshalb die Adoption, weil dann im Gefolge „die Wege auch für mich leichter“ würden. Einer im Akt erliegenden „Sachverhaltsmitteilung“ ist des Weiteren zu entnehmen, dass die Adoptivmutter des Beschwerdeführers auf Grund eines Schlaganfalles geschwächt und dadurch bereits vergesslich geworden sei. Dieser Sachverhaltsmitteilung ist auch zu entnehmen, dass sie infolgedessen ihre Bankgeschäfte nicht mehr allein erledigen könne. In der Berufung vom 13. Dezember 2007 wies der Beschwerdeführer neuerlich auf die schwere Erkrankung seiner Adoptivmutter sowie auf den Umstand, dass sie dringend auf seine Unterstützung angewiesen sei, hin.

Da die belangte Behörde all diese Umstände erkennbar bereits mit dem Argument, den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften und deren Befolgung durch die Normadressaten komme ein derart hohes Gewicht zu, dass sie jedenfalls ein Überwiegen der öffentlichen Interessen zur Folge hätten, als nicht entscheidungswesentlich ansah, hat sie, indem sie von vornherein den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Umständen jegliche Eignung absprach, ein für ihn günstiges Ergebnis herbeizuführen, die Rechtslage verkannt und in der Folge zum Vorbringen des Beschwerdeführers keine Feststellungen getroffen. Im Rahmen der Interessenabwägung hätte sich die belangte Behörde aber auch mit der Intensität der familiären Beziehungen, mit den Auswirkungen der Erlassung der Ausweisung auf die Situation der in Österreich lebenden Adoptivmutter, die österreichische Staatsbürgerin ist, und mit der Frage, ob die Führung des Familienlebens auch im Heimatland des Beschwerdeführers möglich und zumutbar ist, auseinandersetzen und die demzufolge zu treffenden Feststellungen bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung berücksichtigen müssen.

Da dies aber in Verkennung der Rechtslage unterblieben ist, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen prävalierender Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGHAufwandersatzverordnung 2008. Das auf die Erstattung der Eingabengebühr abzielende Mehrbegehren war abzuweisen, weil der Beschwerdeführer infolge Gewährung von Verfahrenshilfe von der Entrichtung derselben befreit war.

Wien, am 22. September 2011