Residence ban for long-term unauthorized resident: failure to establish duration of stay violates interest-balancing requirements

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von € 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I. Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid erließ die belangte Behörde gegen den Beschwerdeführer, einen serbischen Staatsangehörigen, ein auf § 60 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 und Z 7 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) gestütztes, auf die Dauer von zehn Jahren befristetes Aufenthaltsverbot.

In ihrer Begründung führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer befinde sich „behauptetermaßen seit 1971“ in Österreich. Als gemeldet scheine er so die belangte Behörde unter Hinweis auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Bescheid mit verschiedenen Wohnsitzen vom 25. Juni 1971 bis 13. August 1974, vom 10. Oktober 1977 bis 20. Oktober 1982, und vom 10. Juli 1985 bis 7. August 1991 auf; an einer näher genannten Adresse in Wien sei er vom 2. März 1989 bis 28. Februar 2002 durchgehend gemeldet gewesen. Seit 27. September 2004 sei er in 1020 Wien mit Hauptwohnsitz gemeldet.

Der Beschwerdeführer sei noch nie im Besitz eines Aufenthaltstitels gewesen. Zuletzt sei er mit einem von der Österreichischen Botschaft Belgrad ausgestellten Sichtvermerk, welcher bis 29. Juli 2006 gültig gewesen sei, in das Bundesgebiet eingereist. Nach Ablauf der Gültigkeit dieses Visums sei er jedoch nicht wieder ausgereist.

Der Beschwerdeführer sei mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet gewesen die Ehescheidung sei am 28. Oktober 2002 erfolgt , mit der er zwei Töchter, die 16 und 18 Jahre alt seien, habe. Die Töchter seien ebenfalls österreichische Staatsbürger. Sie lebten aber nicht mit dem Beschwerdeführer im gemeinsamen Haushalt, sondern bei seiner früheren Ehefrau.

Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 26. Jänner 2004 sei der Beschwerdeführer nach den §§ 146, 147 Abs. 2 und § 198 Abs. 1 StGB zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von vier Monaten rechtskräftig verurteilt worden. Dem sei zugrunde gelegen, dass er andere Personen betrogen habe, indem er bereits im Jahr 1996 in Tulln einen Kaufvertrag zur Übergabe von Fliesen und Fliesenkleber abgeschlossen und dabei vorgegeben habe, fähig und willens zu sein, den Kaufpreis zu bezahlen. Weiters habe er Anfang Juni 2001 in Wien mit einem Dritten einen mündlichen Mietvertrag zur Benützung eines Geschäftslokales abgeschlossen und vorgetäuscht, die monatliche Miete von ATS 3.000, (d.s. € 218,02) zahlen zu werden, und im Juni 2001 einen anderen verleitet, ihm zwei Handys zu übergeben und vorgetäuscht, er werde diese in decodiertem Zustand zurückstellen, sowie zur Übergabe von ATS 21.000, (d.s. € 1.526,13) verleitet, indem er vorgegeben habe, er werde um diesen Geldbetrag Mobiltelefone günstig einkaufen und dem anderen überbringen. Am 18. August 2000 habe der Beschwerdeführer ein Bodenschleifgerät bei einem Unternehmen gemietet, wobei er vorgegeben habe, die fällig werdende Miete zahlen zu können. Auch sei der Beschwerdeführer schuldig erkannt worden, im Jahr 2003 wiederholt seiner Unterhaltspflicht gegenüber seinen beiden Kindern nicht nachgekommen zu sein. Am 20. Mai 2005 sei der Beschwerdeführer vom Bezirksgericht Leopoldstadt rechtskräftig wegen Übertretung des § 198 Abs. 1 StGB verurteilt worden. Der Beschwerdeführer habe demnach zwischen 27. Jänner 2004 bis 19. Mai 2004 erneut seine Unterhaltspflicht gegenüber seinen Kindern gröblich verletzt.

Auch wenn diese Verurteilungen so die belangte Behörde in ihrer rechtlichen Beurteilung nicht besonders schwer wögen, sei der in § 60 Abs. 2 Z 1 FPG enthaltene Tatbestand verwirklicht. Es sei darüber hinaus zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer zwischen 29. Oktober 2006 und 11. Dezember 2006 „als Arbeiter zur Sozialversicherung gemeldet“ gewesen sei. Er unterliege allerdings den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG). Auf Grund des Inhalts seiner Stellungnahme im erstinstanzlichen Verfahren sei nicht davon auszugehen, dass „er über eine Bewilligung“ nach dem AuslBG verfügt hätte oder die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung erfüllt gewesen wären. Sohin sei auch die Beschäftigung des Beschwerdeführers als unrechtmäßig anzusehen. Weiters sei der Beschwerdeführer von der erstinstanzlichen Behörde aufgefordert worden, seine Unterhaltsmittel offenzulegen. Dem sei er jedoch während des gesamten Verfahrens nicht nachgekommen. Daher sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer als mittellos gelte, weshalb auch der in § 60 Abs. 2 Z 7 FPG normierte Tatbestand verwirklicht sei.

Das Verhalten des Beschwerdeführers in seiner Gesamtheit beeinträchtige die öffentliche Ordnung und Sicherheit in nicht unerheblichem Ausmaß, weshalb die Voraussetzungen zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes auch im Grunde des § 60 Abs. 1 FPG gegeben seien.

Zur Interessenabwägung nach § 66 FPG führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer sei geschieden und es bestünden familiäre Bindungen zu seinen beiden Kindern. Zumindest für ein Kind sei der Beschwerdeführer noch sorgepflichtig. Das zweite Kind sei bereits volljährig. Es sei aber auch zu berücksichtigen, dass dem Beschwerdeführer die Obsorge über das minderjährige Kind nicht zukomme. Er lebe mit seinen Kindern auch nicht im gemeinsamen Haushalt. Angesichts „aller Umstände“ sei mit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes ein Eingriff in das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers verbunden. Dieser Eingriff sei jedoch zulässig, weil er zur Erreichung von im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen, nämlich zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens und eines geregelten Arbeitsmarktes sowie zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen, dringend geboten sei. Das bisherige Verhalten des Beschwerdeführers lasse „recht eindrücklich dessen offenbare Ignoranz gegenüber maßgeblichen, in Österreich gültigen Rechtsvorschriften erkennen“. Den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften und deren Befolgung durch die Normadressaten komme aber aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein besonders hoher Stellenwert zu. Gegen dieses hoch zu veranschlagende öffentliche Interesse habe der Beschwerdeführer nachhaltig verstoßen, indem er während seines jahrelangen Aufenthalts noch nie über einen Aufenthaltstitel verfügt und unrechtmäßig eine Beschäftigung aufgenommen habe. Auch sei der Beschwerdeführer wiederholt straffällig geworden. Die sohin vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit wiege derart schwer, dass sich die Erlassung des Aufenthaltsverbotes als dringend geboten erweise. Die Integration des Beschwerdeführers sei insofern als relativiert anzusehen, als er in Österreich nie zur Niederlassung berechtigt gewesen sei.

Mangels sonstiger besonders zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechender Umstände habe die belangte Behörde auch keine Veranlassung gesehen, von der Erlassung des Aufenthaltsverbots im Rahmen der Ermessensübung Abstand zu nehmen.

II. Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht die von der belangten Behörde festgestellten Verurteilungen oder die diesen zugrunde liegenden Handlungen. Er behauptet auch nicht, über einen Aufenthaltstitel zu verfügen, oder dass die von ihm ausgeübten Erwerbstätigkeiten rechtmäßig gewesen seien. Er wendet sich auch nicht gegen die Beurteilung der belangten Behörde, es seien die in § 60 Abs. 2 Z 1 und Z 7 FPG enthaltenen Tatbestände verwirklicht. Angesichts der oben wiedergegebenen Feststellungen begegnet die diesbezügliche Auffassung der belangten Behörde auch keinen Bedenken.

Der Beschwerdeführer wendet sich allerdings mit dem Argument, er sei bereits über 35 Jahre in Österreich aufhältig, gegen die von der belangten Behörde erfolgte Beurteilung nach § 60 Abs. 1 und § 66 FPG. Dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg.

Der Beschwerdeführer brachte bereits im Verwaltungsverfahren vor, sich seit 1971 (Vernehmung vom 19. September 2005) bzw. über 30 Jahren (Stellungnahme vom 12. März 2007) bzw. seit 35 Jahren (Berufung vom 15. November 2007) in Österreich aufzuhalten, und dass dies der Erlassung des Aufenthaltsverbots entgegenstehe. Weder die erstinstanzliche Behörde, auf deren Ausführungen die belangte Behörde zum Teil verwies, noch die belangte Behörde trafen nun Feststellungen dazu, ob dieses Vorbringen den Tatsachen entspricht. Beide Behörden ließen die Dauer des bisherigen Aufenthalts des Beschwerdeführers im Bundesgebiet offen und verwiesen lediglich darauf, dass der Beschwerdeführer dies behauptet hätte. Anschließend folgt die Wiedergabe der im Zentralen Melderegister verzeichneten Meldedaten. Dem angefochtenen Bescheid ist aber nicht zu entnehmen, ob und allenfalls aus welchen Gründen die belangte Behörde letztlich davon ausgegangen wäre, die Angaben des Beschwerdeführers zu seiner Aufenthaltsdauer in Österreich seien unrichtig, und er hätte sich nur während der im Melderegister verzeichneten Zeiten in Österreich aufgehalten. Selbst wenn dies auf Grund einer Anmerkung der belangten Behörde, dass der Aufenthalt des Beschwerdeführer mit „Unterbrechungen“ stattgefunden habe unterstellt werden würde, erwiese sich die behördliche Beweiswürdigung als gänzlich unzureichend, weil aus den verzeichneten Meldedaten nicht zwingend geschlossen werden kann, der Beschwerdeführer hätte sich außerhalb dieser Zeiten nicht in Österreich aufgehalten. Dieser Annahme steht schon entgegen, dass der Beschwerdeführer nach der Aktenlage zu Zeiten in Österreich angetroffen wurde, während derer eine aufrechte Meldung nicht verzeichnet ist (etwa im Jahr 2003). Nicht zuletzt auf Grund der sonst von der belangten Behörde festgestellten Umstände, insbesondere der in Österreich erfolgten Gründung einer Familie, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, die Angaben des Beschwerdeführers zu den Zeiten seines bisherigen Aufenthalts in Österreich seien unrichtig gewesen.

In Anbetracht dessen, dass die belangte Behörde selbst davon ausgeht, die Verurteilungen des Beschwerdeführers wögen nicht besonders schwer, käme einem, wenngleich großteils nicht rechtmäßigen 35jährigen Aufenthalt des Beschwerdeführers auch im Falle einer geringfügigen Unterbrechung (etwa für die Zeit zur Erlangung eines Visums) sowohl im Rahmen der anzustellenden Gefährdungsprognose als auch der Interessenabwägung nach § 66 FPG und nicht zuletzt auch im Rahmen der Ermessensübung nicht unerhebliches Gewicht zu, zumal die belangte Behörde dem Beschwerdeführer das Vorhandensein integrationsbegründender Umstände nicht abgesprochen hat.

Mangels ausreichender Feststellungen, die aber für eine umfassende Beurteilung des vorliegenden Falls unerlässlich sind, entzieht sich der angefochtene Bescheid der inhaltlichen Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof. Er war sohin wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGHAufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 16. Juni 2011