VwGH dismisses fee appeal where contract contains irrevocable usage right granting, establishing essentialia of a continuing contract.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin (im Folgenden kurz: MAG) schloss am 20.April2001mit der EAG (im Folgenden kurz:E) in englischer Sprache eine Vereinbarung, die von E mit Eingabe vom 2.Mai2001 beim Finanzamt für Gebühren und Verkehrsteuern in Wien (im Folgenden kurz: Finanzamt) angezeigt wurde.

Das Finanzamt setzte dafür mit Bescheid vom 18.Oktober2002 Rechtsgebühr gem.§33 TP5 Abs.1 Z.1GebG ausgehend von einer Bemessungsgrundlage von ATS160,000.000,04 (=EUR11,627.653,47) in der Höhe von 1% mit ATS1,600.000,-- (=EUR116.276,53) fest.

Dagegen berief die Beschwerdeführerin.

Die belangte Behörde hob den Bescheid des Finanzamtes mit Berufungsentscheidung vom 4.November2005 auf und verwies die Rechtssache an die Abgabenbehörde erster Instanz unter anderen mit dem Auftrag zurück, eine beglaubigte Übersetzung des Vertragstextes in die deutsche Sprache beizuschaffen.

Dieser Vertragstext hat -auszugsweise- folgenden Inhalt:

Einleitend findet sich folgender Passus:

"AUSGANGSLAGE:

(A) MAG ist selbst und über verbundene Unternehmen für

die Herstellung eines Glasfaserkabelsystems innerhalb Europas

verantwortlich (das 'Kabelsystem'), bestehend aus den in

Anlage1 bezeichneten Segmenten.

(B) E bietet in Österreich

Telekommunikationsdienstleistungen an. E beabsichtigt, den für die Vertragsdauer unentziehbahren Erwerb von Datentransportkapazitäten über Glasfaserpaare auf jedem der Segmente jedes im Anhang1 bezeichneten Kabelsystems gemäß den Bestimmungen dieses Vertrages."

In Punkt1. (Definitionen) ist u.a.Folgendes festgelegt:

"'Kabelsystem'

Bedeutet das Glasfaserkabelsystem, das aus den in Anlage1 näher beschriebenen Segmenten besteht. Befinden sich mehrere Glasfaserkabel im Kabelsystem, bedeutet der Ausdruck 'Kabelsystem' dasjenige Kabel, das den Dark Fibre enthält.

...

'IRU'

Bedeutet das von MAG an E gemäß den Bedingungen des gegenständlichen Vertrages gewährte 'unverletzliche Benützungsrecht' an der Unbeleuchteten Glasfaser.

'Leasingentgelt'

Bedeutet das für die Nutzung des in Artikel4 des Vertrages über die Überlassung eines Kabelkanals seitens E an MAG festgelegte Entgelt.

...

'Regalplatz'

Bedeutet die Fläche von 800mm x 800mm x 2000mm, die E für die Montage von Übertragungseinrichtungen zur Verfügung steht und die zu diesem Zweck geschaffen wurde."

In Punkt4. des Textes heißt es:

"4.1. Vorbehaltlich der Bedingungen dieser

Vereinbarung und im Rahmen der anwendbaren Gesetz räumt MG an E ein, oder, gegebenenfalls, veranlasst die Einräumung durch verbundene Firmen:

-ein unentziehbares Nutzungsrecht für einen Zeitraum von zwanzig(20)Jahren

an dem Glasfaserkabel, in jedem Falle mit Wirksamkeit ab dem entsprechenden RFS Datum und für die Laufzeit (wie in Anhang1 festgelegt)."

Punkt7. (Entgelt) lautet:

"Als Gegenleistung für die Einräumung des IRU gemäß Klausel2 dieser Vereinbarung ist E verpflichtet, an MAG das IRU Entgelt zuzüglich aller darauf entfallenden entsprechenden Steuern gemäß den Zahlungsbedingungen laut Klausel13 zu entrichten."

In Punkt9. (Betrieb und Wartung) ist u.a.Folgendes vereinbart:

"9.1. Gemäß den Bestimmungen der Klauseln 9.3-9.7 ist

MAG verpflichtet, E die Glasfasereinteilung zur Verfügung zu stellen und für die laufende Wartung gemäß diesem Vertrag und Anhang6 zu sorgen. Vorbehaltlich des Abschlusses einer gesonderten Vereinbarung zwischen MAG und E ist MAG auch verpflichtet, die außerordentliche Wartung für E zu leisten."

Punkt10. des Vertrages lautet auszugsweise wie folgt:

"10.1. E ist berechtigt, das ESystem an den Kabelsystemschnittstellenpunkten mit dem Kabelsystem zu verbinden. MAG wird E den Zugang zu diesem Kabelsystem an den Kabelsystemschnittstellenpunkten selbst oder über ein verbundenes Unternehmen für diesen Zweck oder zum Zweck des Betriebs und der Aufrechterhaltung dieser Verbindung gewähren. MAG ist für die Identifizierung und Isolierung des Glasfaserkabels und die physische Verbindung des Glasfaserkabels mit den Kabelsystemschnittstellenpunkten verantwortlich.

10.2. Für die Dauer der Laufzeit wird MAG an E den

Regalplatz zur Verfügung stellen oder gegebenenfalls selbst oder durch ein verbundenes Unternehmen an den Erwerber des Regalplatzes zur Verfügung stellen, ebenso wie die in Anlage8 für das erste Regal in ihren Relaisstationen längs der Routen der Glasfaserleitung beschriebenen Dienstleistungen, für welche eine sachgerechte Klimatisierung erforderlich ist, gegen eine laufende Gebühr von 500EURO proJahr und Regalplatz. Jeder solche Regalplatz (einschließlich der in Anlage8 beschriebenen Dienstleistungen) für zusätzliche technische Ausrüstung von E werden von MAG an E mit einem Betrag von EURO4.500 pro Jahr und Regalplatz in Rechnung gestellt.

10.3. Die Bereitstellung des gesamten Regalplatzes

erfolgt unter der Bedingung, dass E die Kollokationsvereinbarung abschließt. Um Zweifel auszuschließen ist im Falle eines Konflikts zwischen den Bedingungen dieser Klausel10 und der Kollokationsvereinbarung diese Klausel ausschlaggebend."

Punkt13. (Zahlung und Fakturierung) bestimmt ua:

"13.1. MAG stellt das E das IRU Entgelt in Rechnung

und E bezahlt das IRU Entgelt an MAG gemäß dem Zahlungsplan laut Anhang7."

Weiters ist in Punkt14. (Vertragsdauer und Rechtsmittel) u. a.Folgendes fixiert:

14.1. Diese Vereinbarung tritt mit ihrem Datum in

Kraft und ist hinsichtlich des Glasfaserkabels in jedem Segment

bis zum Ablauf von zwanzig (20)Jahren ab dem RFS Datum des

entsprechenden Segments gültig.

14.2. Beide Vertragspartner haben das Recht, diese

Vereinbarung jederzeit durch Zustellung einer schriftlichen

Kündigung an den jeweils anderen Partner zu beenden, wenn der

andere Partner

(i) eine wesentliche Verletzung dieser Vereinbarung

begeht und die Behebung dieser Verletzung innerhalb eines

Zeitraumes von 60Tagen (oder einer vom anderen Vertragspartner

nach dessen Ermessen schriftlich zugestandenen längeren Frist)

nach Erhalt der schriftlichen Aufforderung zur Behebung unterlässt

(eine Behebung nicht zu Stande bringt);

(ii) insolvent wird; oder

(iii) den Geschäftsbetrieb einstellt.

14.3. MAG ist berechtigt, diese Vereinbarung jederzeit

durch Zustellung einer schriftlichen Mitteilung an E aufzulösen, falls E mit der Bezahlung unbestrittener an MAG gemäß diesem Vertrag zur Zahlung fälliger Beträge länger als 60 Tage im Rückstand ist; ..."

Schließlich findet sich in Punkt18. des Vertrages Folgendes:

"18.1. Alle mit diesem Vertrag gewährten Rechte und

eingegangenen Verpflichtungen sind ausschließlich vertraglicher Art. Nichts in diesem Vertrag hat die Wirkung, dass zu Gunsten von E Eigentum, Schutz- oder Besitzrechte an den Vertragsgegenständen begründet werden."

Ausgehend davon setzte das Finanzamt mit Bescheiden vom 9.August2007 neuerlich Rechtsgebühr gem. §33 TP5 Abs.1 Z.1GebG (und zwar ausgehend von einer Bemessungsgrundlage von EUR12,557.865,76) mit 1% in der Höhe von EUR125.578,66 fest; außerdem Bogengebühr und Gebührenerhöhung.

Auch dagegen berief die Beschwerdeführerin.

Die belangte Behörde wies die Berufung als unbegründet ab, wobei sie im Wesentlichen ausgehend von einzelnen, auf den Seiten9 und10 des Bescheides wörtlich wiedergegebenen Passagen aus dem englischsprachigen Vertragstext zu dem rechtlichen Ergebnis gelangte, die Beschwerdeführerin habe ihrer Vertragspartnerin an einem Glasfaserkabel gegen Entgelt ein Nutzungsrecht von 20Jahren eingeräumt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtshofbeschwerde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Die Beschwerdeführerin erachtet sich in ihrem Recht darauf verletzt, dass der gegenständliche Vertrag nicht als gebührenpflichtiger Bestandvertrag nach §33 TP5 Abs.1GebG eingestuft und sie dafür nicht Gebühren auf Grund dieser Gesetzesstelle bezahlen muss.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet begehrt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde in einem gemäß §12 Abs.1 Z.2VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gem. §33 TP5 Abs.1 Z.1GebG unterliegen Bestandverträge (§§1090ffABGB) und sonstige Verträge, wodurch jemand den Verbrauch einer unverbrauchbaren Sache auf eine gewisse Zeit und gegen einen bestimmten Preis erhält, einer Gebühr im allgemeinen von 1v.H. nach dem Wert.

Kern der Beschwerdeausführungen ist das Argument, das vertragscharakteristische Element sei die von der Beschwerdeführerin übernommene Verpflichtung, für ihre Vertragspartnerin einen Datentransport zu übernehmen.

Dabei übersieht die Beschwerdeführerin allerdings grundlegend, dass die belangte Behörde gleich zu Beginn der Entscheidungsgründe ihres Bescheides (und damit zusätzlich zu den auf Grund der englischsprachigen Vertragsurkunde angestellten Erörterungen) aus der Übersetzung des Vertrags in die deutsche Sprache folgende (von der Beschwerde im Übrigen gar nicht bekämpfte) Feststellung getroffen hat: Die Beschwerdeführerin hat nach Punkt4. des Vertrages ihrer Vertragspartnerin für die Dauer von 20Jahren das Nutzungsrecht an dem vertragsgegenständlichen Glasfaserkabel eingeräumt.

Damit ist aber das Schicksal der Beschwerde bereits entschieden, weil auf Grund dieses Umstandes iVm dem von der Vertragspartnerin der Beschwerdeführerin dafür unstrittig zu entrichtenden Entgelt die Essentialia eines Bestandvertrages vorliegen. Davon, dass die Beschwerdeführerin, wie sie es darzustellen sucht, lediglich einen Datentransport, also eine Werkleistung übernehmen sollte, kann angesichts dieser Vertragspassagen in Verbindung mit den übrigen, oben im einzelnen dargestellten vertraglichen Vereinbarungen keine Rede sein.

Da auch der Hinweis der Beschwerde darauf versagt, dass nach der Klausel18.1. des Vertrages der E keine Eigentumsrechte und kein Besitzrecht an den Vertragsgegenständen übertragen wurde, weil ein Bestandvertrag dem Bestandnehmer niemals Eigentum oder Sachbesitz, sondern allenfalls nur Rechtsbesitz verschafft (vgl.dazu zB Spielbüchler in Rummel, ABGB3 I Rz2 zu §309 und Rz3 zu §311ABGB) erweist sich der angefochtene Bescheid im Ergebnis jedenfalls als frei von der behaupteten inhaltlichen Rechtswidrigkeit.

Was schließlich die behauptete Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften betrifft, so liegen auch die von der Beschwerde (allerdings ohne weitere Konkretisierung) ins Treffen geführten Begründungsmängel nicht vor. Wenn auch die belangte Behörde sich in der Begründung ihres Bescheides insoweit in einen gewissen Widerspruch verwickelt hat, als sie einerseits eine Übersetzung des Vertrages ins Deutsche für notwendig erachtete, andererseits selbst dann aber im Wege reiner Wortinterpretation aus dem englischen Vertragstext argumentierte, so war doch auf Grund der von der belangten Behörde am Beginn der Begründung ihres Bescheides aus dem deutschen Vertragstext getroffenen Feststellungen eine nachprüfende Kontrolle des angefochtenen Bescheides möglich. Der Bescheid leidet daher auch nicht an dem behaupteten Begründungesmangel.

Die Beschwerde war daher insgesamt als unbegründet abzuweisen (§42 Abs.1VwGG).

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§47ffVwGG iVm der VwGH-AufwandersatzVO2008, BGBl.II Nr.455.

Wien, am 11.März2010