VwGH annulled overtime denial due to procedural violation and unclear calculation basis in military service case.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Militärperson in der Verwendungsgruppe M BUO 2 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und absolvierte während des beschwerdegegenständlichen Zeitraumes vom 30. Jänner bis 18. August 2006 das Vorbereitungssemester für die Truppenoffiziersausbildung an der Theresianischen Militärakademie.

In seinem "Antrag auf bescheidmäßige Klärung" vom 26. April 2007 brachte er vor:

"Betreffend aller Überstunden, die über die Überstundenpauschale des VBS 2006 hinaus geleistet wurden, aber weder finanziell noch in Form eines Mehrdienstleistungsausgleiches abgegolten wurden.

Die geleisteten Überstunden wurden bereits zwei Mal auf den von der TherMilAk dafür vorgesehenen Überstundenformularen niedergeschrieben und eingereicht.

Leider wurde nach mehrmaligen Zusammentreffen, sowohl mit dem JgKdt Hptm R., als auch mit dem S1 der TherMilAk kein zufriedenstellendes Ergebnis erzielt.

Bitte um bescheidmäßige Klärung folgender Punkte:

1. Alle Überstunden, die über die Überstundenpauschale hinaus geleistet wurden und am Dienstplan ersichtlich waren.

2. Klärung der Überstunden, die bei der Verbandsübung 2006 geleistet wurden, aber weder in Form von einer Übungstype, noch in Form von Überstunden abgegolten wurden.

3. Klärung der Stunden, die vom VBS-Kdt Hptm R. mündlich befohlen wurden und nicht am Dienstplan ersichtlich waren (wie z. B. Verlängerung des Dienstes und befohlene Zapfenstreiche).

4. Klärung der Stunde vor Dienstbeginn, die gemäß Leitfaden VBS 2006 vom VBS-Kdt. befohlen wurde (S. 8; Absatz 1 gemäß Beilage 1).

5. Klärung der Überstunden, die im Rahmen der befohlenen Nachausbildung an Samstagen geleistet wurden.

6. Klärung der Überstundenpauschale generell (Abrechnungszeitraum, Feiertage, Krankenstände, Urlaub).

Die Anzahl der geleisteten Überstunden beträgt 605 Stunden 30 Minuten

Bei der Überstundenlegung wurde die Überstundenpauschale noch nicht abgezogen, weil die obig genannten Punkte noch nicht geklärt wurden."

Auf dieser Eingabe waren als Beilagen elf Seiten Überstundenformulare, ein "Leitfaden VBS 06" und ein Satz "Dienstpläne VBS 06" vermerkt.

Einem Referat in den vorgelegten Verwaltungsakten ist zu entnehmen, dass die belangte Behörde Hauptmann R. als Kommandanten des Vorbereitungssemesters 2006 und Offiziersstellvertreter P. als Dienstführenden Unteroffizier dieses Semesters einvernahm, die Ausbildungsnachweise des Vorbereitungssemesters 2006 auswertete und dem Beschwerdeführer "zum bisherigen Erhebungsergebnis" Gehör einräumte. Weder der nähere Inhalt dieser Erhebungsergebnisse noch des Vorhaltes an den Beschwerdeführer sind den vorgelegten Verwaltungsakten zu erschließen.

In seiner Eingabe vom 2. September 2008 brachte der Beschwerdeführer - offenbar auf Vorhalt von Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens - vor, es sei anzumerken, dass die belangte Behörde nur zwei der sechs im Antrag auf bescheidmäßige Klärung genannten Punkte behandelt habe und diese nicht den tatsächlichen Sachverhalten entsprächen:

1. Die "eine Stunde vor Dienstbeginn" sei nicht empfohlen, sondern ausdrücklich befohlen worden; der "Leitfaden VbS 2006" sei bindend. In dieser Stunde sei nicht nur gereinigt und seien nicht Vorbereitungen für den Dienst getroffen worden. Um 6.30 Uhr habe der Zug in einer geschlossenen Form antreten müssen, danach sei dem Zugskommandanten gemeldet worden. Es sei ein geschlossenes Hinübermarschieren in den Speisesaal gefolgt. Dieses Antreten in geschlossener Ordnung stelle für den Beschwerdeführer eindeutig eine dienstliche Inanspruchnahme dar.

Zwischen 7.00 Uhr und 7.15 Uhr hätten dem Unteroffizier vom Tag die jeweiligen Reinigungsbereiche gemeldet werden müssen. Dies stelle ebenfalls eindeutig eine dienstliche Inanspruchnahme dar.

Zwischen 7.15 Uhr und 7.20 Uhr habe der Zug geschlossen austreten und auf den Antreteplatz marschieren müssen. Dann seien durch die jeweiligen Taghabenden die Standesmeldungsformulare an den Unteroffizier vom Tag übergeben worden. Da dies alles vor

7.30 Uhr stattgefunden habe, habe es für den Beschwerdeführer eine dienstliche Inanspruchnahme dargestellt. Auf diesen Umstand, dass keine dienstliche Inanspruchnahme bestünde, sei weder durch den dienstführenden Unteroffizier noch durch den damaligen Kommandanten des Vorbereitungssemesters hingewiesen worden. Der Beschwerdeführer ersuche, die Definition von dienstlicher Inanspruchnahme darzulegen.

2. Alle Teilnehmer des Vorbereitungssemesters hätten bereits am Montag, dem 30. Jänner 2006, gewusst, dass am Mittwoch, dem 1. Februar 2006 eine Alarmübung bevorstehe; die Dienstbehörde teile dem Beschwerdeführer mit, dass dieser "Umstand" den Teilnehmern des Vorbereitungssemesters nicht bekannt gewesen wäre. Der Beschwerdeführer finde es doch etwas irritierend, bei allen Militärpersonen einen Zapfenstreich anzuordnen und danach nicht zu wissen, wie diese Stunden abzugelten seien. Diese Alarmübung sei auf Kosten der Bediensteten sichergestellt worden. Vielleicht seien es statt befohlene nur empfohlene Zapfenstreiche gewesen? Hätten sie diesen Befehl bzw. diese Empfehlung gar nicht einhalten müssen? Was sei mit den anderen befohlenen Zapfenstreichen? Hätten auch diese nur zur Sicherstellung einer bevorstehenden Alarmübung gedient?

So eine Maßnahme könne man bei Rekruten, Personen im Ausbildungsdienst oder bei Zeitsoldaten entgeltlos befehlen, aber nicht bei Militärpersonen auf Zeit.

Die von der belangten Behörde gefällte Entscheidung würde bedeuten, dass der Beschwerdeführer auf etwa 250 bis 300 Überstunden verzichten müsste, weil sich herausgestellt habe, dass diese Befehle nur Empfehlungen gewesen seien. Nach der Ansicht der belangten Behörde werde beim österreichischen Bundesheer mit Empfehlungen statt mit Befehlen geführt - eine interessante Betrachtungsweise. Es handle sich hiebei nicht um einen Bagatellebetrag von ein paar Stunden, sondern es gehe beinahe um zwei geleistete Monate an Überstunden, die nicht abgegolten würden. Faktum sei, dass diese Überstunden geleistet worden seien.

Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde wie folgt ab:

"Gemäß § 16 Gehaltsgesetz (GehG) in Verbindung mit der Verordnung des Bundesministers für Landesverteidigung, mit der die Verordnung über die Festsetzung der Pauschalvergütung für den verlängerten Dienstplan und einer pauschalierten Aufwandsentschädigung für bestimmte Angehörige des Bundesheeres geändert wird, Bundesgesetzblatt Nr. 739/1996, wird Ihnen für das Vorbereitungssemester 2006 (VbS 2006) in der Zeit vom 30. Jänner 2006 bis 18. August 2006 eine Überstundenvergütung für 92,5 geleistete Werktag-Tag Überstunden zuerkannt."

Begründend führt die belangte Behörde in ihrem Bescheid nach Wiedergabe der Eingabe vom 26. April 2007 zur Darstellung des Verfahrensganges zunächst aus:

"Am 14. Juli 2008 wurde mit dem VbS-Kdt Hptm R. eine niederschriftliche Einvernahme im Gegenstand durchgeführt. Am 15. Juli 2008 wurde mit dem Dienstführenden Unteroffizier (DfUO) OStv P. eine niederschriftliche Einvernahme im Gegenstand durchgeführt.

Zu Ihrem Antrag auf bescheidmäßige Klärung die Überstundenvergütung das VbS 2006 betreffend, wurde Ihnen Mit GZ ... vom 25. August 2008 durch das Bundesministerium für Landesverteidigung (BMLV)/Personalabteilung A (PersA) folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt als Erhebungsergebnis mitgeteilt:

Als Kursteilnehmer des VbS 2006 war für Sie gemäß Bundesgesetzblatt (BGBl) Nr. 739/1996, 'Verordnung des Bundesministers für Landesverteidigung, mit der die Verordnung über die Festsetzung der Pauschalvergütung für den verlängerten Dienstplan und einer pauschalierten Aufwandsentschädigung für bestimmte Angehörige des Bundesheeres geändert wird' für den Zeitraum vom 30. Jänner 2006 bis 18. August 2006 ein verlängerter Dienstplan mit einer Wochendienstzeit von 50 Stunden angeordnet. Gemäß den von der TherMilAk vorgelegten Ausbildungsnachweisen wurden für die Zeit vom 30. Jänner 2006 bis 18. August 2006 für den II. Zug, dem sie während dieses Zeitraumes angehörten, inklusive der angeordneten Nachausbildung an Samstagen 1.542,5 Stunden angeordnet und von Ihnen auch geleistet. Gemäß 'Leitfaden VbS 2006' wurde Ihnen empfohlen eine Stunde vor Dienstbeginn bereits an der Dienststelle einzutreffen, um die Reinigung der Unterkunft durchzuführen und persönliche Vorbereitungen zu treffen. Es wurde Ihnen für diesen Zeitraum keine konkrete dienstliche Inanspruchnahme und auch keine Vorbereitung auf eine konkrete dienstliche Inanspruchnahme angeordnet und Sie mussten sich auch nicht für eine konkrete dienstliche Inanspruchnahme bereithalten. Auf diesen Umstand wurde bei der Belehrung der Kursteilnehmer des VbS 2006 am 31. Jänner 2006 durch den DfUO hingewiesen.

Der an den Tagen 30. Jänner 2006, 31. Jänner 2006 und 1. Februar 2006, angeordnete Zapfenstreich (Sie hatten sich an diesen Tagen bis spätestens 2400 Uhr in der militärischen Unterkunft einzufinden und sich dort zur Ruhe zu begeben) diente zur Sicherstellung einer unangekündigten Alarmübung. Dieser Umstand und die Beginnzeit waren ihnen unbekannt. Es wurde ihnen am 31. Jänner 2006, am 1. Februar 2006 und am 2. Februar 2006 in der Zeit von 00.00 Uhr bis zum jeweiligen konkreten Dienstbeginn weder eine konkrete dienstliche Inanspruchnahme noch eine Vorbereitung darauf angeordnet und sie mussten sich auch nicht für eine konkrete dienstliche Inanspruchnahme bereit halten."

Nach weiterer Darstellung des Verfahrensganges, nämlich der Einräumung der Möglichkeit zur Stellungnahme zur wiedergegebenen Erledigung vom 25. August 2008 sowie der Wiedergabe der Stellungnahme vom 2. September d.J. stellte die belangte Behörde unter Wiedergabe der §§ 48 f BDG 1979 und 16 f GehG fest, gemäß "BGBl. Nr. 739/1996" sei für Soldaten an der Theresianischen Militärakademie, die am Vorbereitungssemester teilnähmen, ein verlängerter Dienstplan mit einer Wochendienstzeit von 50 Stunden angeordnet. Gemäß § 30 Abs. 1 der Allgemeinen Dienstvorschrift für das Bundesheer (ADV) sei Tagwache eineinhalb Stunden vor Dienstbeginn. Das Vorbereitungssemester 2006 habe vom 30. Jänner bis 18. August 2006 gedauert und sich somit über 29 Kalenderwochen erstreckt. Das bedeute, dass der Beschwerdeführer auf Grund des mit Verordnung angeordneten verlängerten Dienstplanes mit einer Wochendienstzeit von 50 Stunden in Verbindung mit § 48 Abs. 2 BDG 1979 für die Dauer des Vorbereitungssemesters 2006

1.450 Stunden zu erbringen gehabt habe. Gemäß den vorgelegten Ausbildungsnachweisen seien für die Zeit des Vorbereitungssemesters für den II. Zug, dem der Beschwerdeführer während dieses Zeitraumes angehört habe, inklusive der angeordneten Nachausbildung an Samstagen 1.542,5 Stunden angeordnet und vom Beschwerdeführer auch geleistet worden.

Sodann fährt die Begründung fort:

"Aus der Befragung des Kdt VbS 2006, Hptm R. ergibt sich, dass die Verbandsübung im Rahmen des verlängerten Dienstplanes mit einer Wochendienstzeit von 50 Stunden durchgeführt wurde. Daher war eine zusätzliche finanzielle Abgeltung dieser Übung nicht vorzunehmen.

Der an den Tagen 30. Jänner 2006, 31. Jänner 2006 und 1. Februar 2006, angeordnete Zapfenstreich (Sie hatten sich an diesen Tagen bis spätestens 2400 Uhr in der militärischen Unterkunft einzufinden und sich dort zur Ruhe zu begeben) diente zur Sicherstellung einer unangekündigten Alarmübung. Dieser Umstand und die Beginnzeit wurden Ihnen durch den Kdt VbS 2006 nicht bekannt gegeben. Es wurde ihnen am 31. Jänner 2006, am 1. Februar 2006 und am 2. Februar 2006 in der Zeit von 00.00 Uhr bis zum jeweiligen konkreten Dienstbeginn weder eine konkrete dienstliche Inanspruchnahme noch eine Vorbereitung darauf angeordnet und sie mussten sich auch nicht für eine konkrete dienstliche Inanspruchnahme bereit halten.

Es wurden auch den Kdt VbS 2006 keine Dienstplanverlängerungen angeordnet und durchgeführt, die nicht im Ausbildungsnachweis aufscheinen und somit genehmigt wurden.

Zur Klärung der Stunde vor Dienstbeginn wird festgestellt, dass gem. § 30 Abs. 1 der ADV in Verbindung mit Erlass des BMLV vom 22. November 1999 ... VBl. I Nr. 48/2000, Verhaltensregeln für Soldaten; Neufassung gemäß Pkt. 13 die Zimmerordnung bis zu Dienstbeginn hergestellt zu sein hat. Diese Stunde vor Dienstbeginn diente zur Reinigung der Unterkunft und zur persönlichen Vorbereitung auf den Dienst. Bei einer Kompaniebelehrung am 31. Jänner 2006 durch den DfUO OStWm P. wurden die VbS-Teilnehmer belehrt, dass der Passus der Seite 8, Punkt 14 (Anwesenheit vor Dienstbeginn) des Leitfadens als Anregung und nicht als Anordnung zu verstehen ist. Aus der Befragung des Hptm R. ergibt sich, dass die Anwesenheit der Kursteilnehmer eine Stunde vor Dienstbeginn seitens des Kompaniekommandos nie überprüft wurde. In dieser angeführten Stunde wurde von Ihnen weder eine konkrete Dienstleistung erbracht noch wurde die Bereithaltung zu einer Dienstleistung verlangt.

Die Nachausbildung an Samstagen wurde für VbS-Teilnehmer, die Ausbildungsthemen versäumt hatten, oder die negative Leistungen in den einzelnen Ausbildungsthemen aufzuweisen hatten, angeordnet. Ihre Teilnahme war angeordnet und stellt daher eine Dienstleistung im Sinne des § 48 Abs 2 BDG dar."

Es sei dem Beschwerdeführer daher gemäß § 16 GehG für die Zeit vom 30. Jänner 2006 bis 18. August 2006 aus der Differenz der mit verlängertem Dienstplan angeordneten 1.450 Stunden und der von ihm erbrachten 1.542,5 Stunden eine Überstundenvergütung für 92,5 geleistete Werktag-Tag Überstunden zuzuerkennen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem nach § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem "Recht auf Überstundenvergütung im gesetzlichen Ausmaß nach § 16 GehG iVm § 39 (richtig wohl: § 49) BDG 1979" verletzt.

Die Beschwerde sieht die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften zusammengefasst darin, dass die Begründung des angefochtenen Bescheides im Unklaren lasse, für welche konkreten Stunden Überstundenvergütung zugebilligt werde. Sie enthalte nur Stundensummen, jede Darstellung über deren Zustandekommen fehle. Die behaupteten 1.542,5 Gesamtstunden seien mit Sicherheit unrichtig. Weder die "Ausbildungsnachweise", auf welche sich die belangte Behörde berufe, noch der Inhalt der "Befragung" des Kommandanten des Vorbereitungssemesters seien dem Beschwerdeführer bekannt gegeben worden, sondern lediglich eine behördliche Darstellung der (angeblichen) Ermittlungsergebnisse. Es könne keine Rede von einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren sein. Auf das Vorbringen des Beschwerdeführers sei die belangte Behörde nicht eingegangen. Der "Hauptstreitpunkt" bestehe darin, wie es sich mit der einen Stunde vor dem jeweiligen dienstplanmäßigen Dienstbeginn verhalte. Während behördlicherseits dazu behauptet werde, es sei lediglich empfohlen worden, eine Stunde vor Dienstbeginn bereits an der Dienststelle einzutreffen, um die Reinigung der Unterkunft durchzuführen und persönliche Vorbereitungen zu treffen, habe der Beschwerdeführer vorgebracht, dass die Stunde vor Dienstbeginn ausdrücklich befohlen worden sei und dass während dieser Stunde neben Reinigungsarbeiten auch Vorbereitungen für den Dienst inklusive des Antretens des gesamten Zuges in einer geschlossenen Formation mit Erstattung einer Meldung an den Zugskommandanten sowie anschließenden "geschlossenen Hinübermarschieren in den Speisesaal" getroffen worden seien.

Unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit führt die Beschwerde aus, für die zusätzlichen Stunden in der Früh seien die Voraussetzungen für die Überstundenvergütung erfüllt. Was die Erzwingung der Anwesenheit an der Dienststelle durch Anordnung eines Zapfenstreiches betreffe, gelte insoweit Gleiches, als die Verknüpfung mit einer Alarmübung gegeben gewesen sei. Auch für die anderen diesbezüglichen Zeiten sei nach Erachten des Beschwerdeführers Überstundenvergütung angebracht, eine Alternative könnte höchstens noch dahin denkbar sein, dass Bereitschaftsdienst mit entsprechendem Anspruch auf Bereitschaftsvergütung angenommen würde. Die Verweigerung jeglicher Vergütung für all diese zeitlichen Mehrleistungen stelle sich auch aus materiell-rechtlicher Sicht als verfehlt dar.

Gemäß § 1 der Allgemeinen Dienstvorschriften für das Bundesheer, BGBl. Nr. 43/1979, gelten die Allgemeinen Dienstvorschriften für alle Soldaten. Für Soldaten, die dem Bundesheer auf Grund eines Dienstverhältnisses angehören, gelten die Allgemeinen Dienstvorschriften jedoch nur insoweit, als in den dienstrechtlichen Vorschriften nicht anderes bestimmt ist.

§ 30 leg. cit. in der Fassung der Novelle BGBl. II Nr. 7/1998 lautet auszugsweise:

"Tagwache, Nachtruhe und Zapfenstreich

Tagwache

§ 30. (1) Tagwache ist in der Regel eineinhalb Stunden vor Dienstbeginn. ...

Nachtruhe

(2) Die Nachtruhe beginnt um 22 Uhr und endet mit der Tagwache, an dienstfreien Tagen um sechs Uhr. ...

Zapfenstreich

(3) Zapfenstreich ist um 24 Uhr. Soldaten, die keine Erlaubnis zum Ausbleiben über den Zapfenstreich haben, dürfen nicht später als zu diesem Zeitpunkt in der Unterkunft eintreffen. Spätestens mit dem Zapfenstreich haben sich alle Soldaten, die keine Erlaubnis zum Ausbleiben über diesen Zeitpunkt haben, unverzüglich zur Ruhe zu begeben. Soldaten, die nach dem Zapfenstreich während der Nachtruhe in der Unterkunft eintreffen, haben sich gleichfalls unverzüglich zur Ruhe zu begeben.

Abänderungsrecht

(4) Die Kommandanten vom Einheitskommandanten aufwärts sind berechtigt, aus wichtigen militärischen Gründen, insbesondere vor einem Einsatz und ausnahmsweise vor oder nach anstrengenden Übungen, den Zeitpunkt der Tagwache, des Zapfenstreiches und des Beginns der Nachtruhe zur Sicherung einer ausreichenden Nachtruhe der Soldaten abzuändern. Hievon haben die Einheitskommandanten ihrem unmittelbaren Vorgesetzten zeitgerecht Meldung zu erstatten. Ausbleiben über den Zapfenstreich

(5) Über den Zapfenstreich dürfen ausbleiben:

1. Soldaten, die dem Bundesheer auf Grund eines Dienstverhältnisses angehören, bis zum Dienstbeginn, sofern nicht aus den im Abs. 4 genannten Gründen in Verbindung mit den dienstrechtlichen Vorschriften anderes befohlen ist;

2. Offiziere und Unteroffiziere, die Präsenz- oder Ausbildungsdienst leisten, sowie Chargen, die

a) einen Wehrdienst als Zeitsoldat leisten oder geleistet haben oder

b) den Ausbildungsdienst ab dem siebenten Monat dieses Wehrdienstes oder den Ausbildungsdienst im Rahmen der Nachhollaufbahn leisten,

sofern nicht aus den im Abs. 4 genannten Gründen anderes befohlen ist;

3. Soldaten, denen eine Bewilligung nach Abs. 6 erteilt wurde, im bewilligten Ausmaß.

...

Einsatzbestimmung

(8) Im Einsatz, bei der Vorbereitung eines Einsatzes sowie bei einsatzähnlichen Übungen sind die Abs. 1 bis 7 nur insoweit anzuwenden, als die Einhaltung dieser Bestimmungen mit dem Einsatz- oder Übungszweck vereinbar ist."

Gemäß § 49 Abs. 1 erster Satz des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 - BDG 1979, hat der Beamte auf Anordnung über die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden hinaus Dienst zu versehen (Mehrdienstleistung).

Nach Abs. 6 leg. cit. kann die Bundesregierung durch Verordnung für dort näher umschriebene Beamte bestimmen, dass der Dienstplan eine längere als die in den Abs. 2 und 4 vorgesehene Wochendienstzeit umfasst. Gemäß § 2 Abs. 1 Z. 2 lit. a der Verordnung der Bundesregierung, mit der die Dienstzeit bestimmter Bedienstetengruppen im Bereich des Bundesministeriums für Landesverteidigung verlängert wird, BGBl. Nr. 584/1995, in der Fassung der Verordnung BGBl. Nr. 596/1996, beträgt die Wochendienstzeit der Soldaten an der Theresianischen Militärakademie, die am Vorbereitungssemester teilnehmen, 50 Stunden.

Nach § 16 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 - GehG, in der Fassung des Budgetbegleitgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 142/2000, gebührt für Überstunden,

7.30 Uhr zur Pflicht gemacht worden wäre.

In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass in den vorgelegten Verwaltungsakten die von der belangten Behörde für ihren Standpunkt ins Treffen geführten "niederschriftlichen Einvernahmen" des Kommandanten des Vorbereitungssemesters, Hauptmann R., sowie des Dienstführenden Unteroffiziers, Offiziersstellvertreter P., nicht enthalten sind.

Soweit die belangte Behörde dem "Leitfaden VbS 2006" lediglich empfehlenden Charakter beimisst, verschließt sich eine solche Beurteilung mangels näherer Feststellungen über den Inhalt dieses Leitfadens einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof.

Vor diesem Hintergrund wäre die belangte Behörde im Hinblick auf das vom Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren erstattete Vorbringen gehalten gewesen, nähere Feststellungen darüber zu treffen, ob bzw. in welcher Art und Weise dem Beschwerdeführer wie anderen Ausbildungsteilnehmern Inhalte, sei es des genannten Leitfadens oder anderer Bestimmungen, insbesondere der Allgemeinen Dienstvorschrift für das Bundesheer, von Vorgesetzten nähergebracht wurde und ob die Teilnahme am Appell und an der Standeskontrolle zwischen 6.30 Uhr und 7.30 Uhr als lediglich fakultativ empfohlen oder als (Dienst)Pflicht befohlen war. Sollte die belangte Behörde davon ausgehen, dass eine Teilnahme daran auf freiwilliger Basis beruhte, so hätte sie ihre dem Beschwerdevorbringen entgegenstehende Annahme nachvollziehbar zu begründen.

Abgesehen davon verschaffte die angefochtene Feststellung dem Beschwerdeführer aber nicht einmal dahingehend Klarheit, für welche zeitlichen Mehrdienstleistungen ihm eine solche Überstundenvergütung grundsätzlich zustehen soll und für welche von ihm offenbar im Verwaltungsverfahren unter Vorlage von Überstundenformularen und Dienstplänen "behaupteten", von der belangten Behörde als nicht erbracht angesehenen ihm eine solche Vergütung versagt werden sollte.

Unbestritten ist weiters, dass sich der Beschwerdeführer am

30. und 31. Jänner sowie am 1. Februar 2006 jeweils bis spätestens 24.00 Uhr in seiner militärischen Unterkunft einzufinden (und sich dort zur Ruhe zu begeben) hatte. Während die belangte Behörde darin keine weitere dienstliche Relevanz erblickt, sieht der Beschwerdeführer die dienstliche Relevanz in dem Bereithalten für eine Alarmübung; eine Alternative zur Überstundenvergütung könnte höchstens noch darin denkbar sein, dass Bereitschaftsdienst mit Anspruch auf Bereitschaftsvergütung angenommen werde.

Wenn dem Beschwerdeführer, wovon offenbar auch die belangte Behörde ausgeht, durch den "angeordneten Zapfenstreich" zur Pflicht gemacht wurde, spätestens ab 24.00 Uhr bis zum Dienstantritt am nächsten Tag in seiner Unterkunft in der Theresianischen Militärakademie anwesend zu sein, um im Falle der Alarmübung auf der Stelle seine dienstliche Tätigkeit aufzunehmen, so könnte dies, wie die Beschwerde einräumt, den Tatbestand des § 17b Abs. 1 GehG, erfüllen, wofür allerdings anstelle der in den §§ 16 bis 17a bestimmten Nebengebühren eine Bereitschaftsentschädigung gebührt. Über eine solche Nebengebühr hat der angefochtene Bescheid jedoch in keiner Weise abgesprochen.

Nach dem Gesagten belastete die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG wegen der Untrennbarkeit des Abspruches und im Hinblick darauf, dass die zeitliche Lagerung der im angefochtenen Bescheid "zuerkannten" Überstunden nicht nachvollziehbar ist, zur Gänze aufzuheben war.

Für das fortzusetzende Verfahren wird darauf hingewiesen, dass das gebührende Überstundenentgelt im Spruch des Bescheides betragsmäßig zu bemessen und nicht über ein Bemessungselement, das in der Begründung des Bescheides - nachvollziehbar - darzulegen ist, abzusprechen ist.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455, insbesondere ihrem § 3 Abs. 2.

Wien, am 14. Oktober 2009