VwGH dismisses complaint; distance to new pharmacy exceeds 4km, so withdrawal of home pharmacy permit is not legally permitted.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR610,60 und dem Mitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von EUR1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren des Mitbeteiligten wird abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 2.Jänner2007 hat der Unabhängige Verwaltungssenat im Land Niederösterreich den Antrag der Beschwerdeführer auf Zurücknahme der dem Mitbeteiligten erteilten Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke an seinem Berufssitz in W. gemäß §29Abs.3Apothekengesetz RGBl.Nr.5/1907 idF BGBl.I Nr.90/2006 (ApG), abgewiesen.

Zur Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass dem Mitbeteiligten am 21.September1993 die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke an seinem damaligen Berufssitz in W. erteilt worden sei. Am 8.Mai2006 habe der Mitbeteiligte seinen Berufssitz innerhalb der GemeindeW. an einen anderen Ort verlegt. Der neue Berufssitz liege 5,2Straßenkilometer von der öffentlichen Apotheke der Beschwerdeführer in H. entfernt (nach der Aktenlage war der Berufssitz vor der Verlegung mehr als 6km von der Apotheke in H. entfernt). Offenbarer Grund für die Verlegung des Berufssitzes sei die beabsichtigte Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke in S., in deren 4-km-Zone sich der frühere Berufssitz befinden würde.

§29 Abs.2und Abs.3ApG enthalte eine ausschließliche Regelung über das Erlöschen und die Zurücknahme einer Hausapothekenbewilligung. Die Voraussetzungen dieser Bestimmungen seien vorliegend nicht gegeben. Die Führung einer Hausapotheke sei ein wesentlicher Bestandteil der Einkommenssicherung des Arztes. Für den vorliegenden Fall bestehe keine gesetzliche Bestimmung, die eine Einschränkung dieses Rechtes zulasse. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes müsse die Mindestentfernung zur nächst gelegenen öffentlichen Apotheke bei Neuerrichtung einer Hausapotheke 6km betragen, eine Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke dürfe jedoch nur dann zurückgenommen werden, wenn die Entfernung weniger als 4Straßenkilometer betrage.

Die gegen diesen Bescheid zunächst an den Verfassungsgerichtshof gerichtete Beschwerde wurde von diesem Gerichtshofe mit Beschluss vom 22.September2008, B237/07, unter Ablehnung ihrer Behandlung dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten. Vor dem Verwaltungsgerichtshof beantragen die Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Mitbeteiligte beantragte in seiner Gegenschrift, die Beschwerde als unzulässig zurückzuweisen, in eventu abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zunächst sei festgehalten, dass nach der hg.Judikatur in Verfahren betreffend ärztliche Hausapotheken sowohl dem Eigentümer als "Inhaber" einer benachbarten öffentlichen Apotheke als auch -entgegen dem Vorbringen des Mitbeteiligten in der Gegenschrift- dem Pächter Parteistellung und Beschwerdelegitimation zukommt (vgl.das Erkenntnis vom 27.März1991, Zl.90/10/0026).

Soweit der Mitbeteiligte weiters vorbringt, die erstbeschwerdeführende Partei "S.-Apotheke" habe als solche keine Rechtspersönlichkeit, übersieht er, dass die erstbeschwerdeführende Partei im Beschwerdeschriftsatz als "S.- Apotheke Mr.HansKönig" bezeichnet wird und nach der Aktenlage auch im Verwaltungsverfahren so aufgetreten ist. Dabei handelt es sich um den Namen einer natürlichen Person -nach dem Beschwerdevorbringen des Eigentümers der Apotheke-, dem die Bezeichnung der Apotheke vorangestellt worden ist.

Die Beschwerdeführer bringen vor, der Arzneimittelversorgung durch öffentliche Apotheken komme gegenüber der Versorgung durch ärztliche Hausapotheken der Vorrang zu. Die Verlegung einer ärztlichen Hausapotheke in eine Entfernung von weniger als 6Straßenkilometer zu einer öffentlichen Apotheke sei unzulässig, weil damit §29 Abs.1ApG, der die Neuerrichtung von ärztlichen Hausapotheken in diesem Bereich nicht zulasse, unterlaufen würde.

Der hier maßgebliche §29ApG hat (auszugsweise) folgenden Wortlaut:

"§29.

(1) Die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke ist einem Arzt für Allgemeinmedizin auf Antrag zu erteilen, wenn

...

3. der Berufssitz des Arztes von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke mehr als sechsStraßenkilometer entfernt ist.

...

(2) Verlegt ein Arzt für Allgemeinmedizin seinen Berufssitz in eine andere Gemeinde, so erlischt die für den vorherigen Berufssitz erteilte Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke.

(3) Die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke ist nach Maßgabe des Abs.4 bei Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke zurückzunehmen, wenn

1. die Wegstrecke zwischen dem Berufssitz des Arztes und der Betriebsstätte der neu errichteten öffentlichen Apotheke vierStraßenkilometer nicht überschreitet, und

2. sich die ärztliche Hausapotheke weder in einer Gemeinde gemäß §10 Abs.2 Z1 noch in einer Gemeinde gemäß §10 Abs.3 befindet.

...

(4) Der Inhaber der neu errichteten öffentlichen Apotheke ist verpflichtet, den Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Apotheke der Behörde mitzuteilen. Die Behörde hat die Zurücknahme der Hausapothekenbewilligung auf Antrag des Inhabers der öffentlichen Apotheke mit Bescheid so rechtzeitig auszusprechen, dass die Einstellung des Hausapothekenbetriebes drei Jahre nach Rechtskraft des Bescheides erfolgt, mit dem die Konzession für die öffentliche Apotheke erteilt wurde. ..."

Der Mitbeteiligte hat seinen Berufssitz und damit die Betriebsstätte seiner Hausapotheke innerhalb der GemeindeW., und somit nicht gemäß §29 Abs.2ApG "in eine andere Gemeinde" verlegt, sodass die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke nicht nach dieser Bestimmung erloschen ist.

Aus §29 Abs.4 iVm Abs.3ApG ergibt sich, dass der Inhaber einer neu errichteten öffentlichen Apotheke nur dann einen Antrag auf Zurücknahme einer ärztlichen Hausapotheke stellen kann, wenn die Wegstrecke zwischen dem Berufssitz des Arztes und der Betriebsstätte der neu errichteten Apotheke vierStraßenkilometer nicht überschreitet. Einen weiteren Fall der Zurücknahme einer ärztlichen Hausapotheke auf Antrag des Inhabers einer öffentlichen Apotheke sieht das ApG nicht vor. Insbesondere ist die Zurücknahme einer mehr als vierStraßenkilometer entfernten ärztlichen Hausapotheke bei Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke nicht vorgesehen. Für den Fall der Verlegung des Berufssitzes eines hausapothekenführenden Arztes regelt §29 Abs.2ApG ausschließlich, dass die Bewilligung zur Haltung der ärztlichen Hausapotheke bei Verlegung in eine andere Gemeinde erlischt; die Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer Verlegung innerhalb einer Gemeinde regelt das ApG hingegen nicht. Selbst wenn man -wie es den Beschwerdeführern offenbar vorschwebt- den Fall einer nachträglichen Verlegung der Betriebsstätte einer Hausapotheke in die Nähe einer bereits bestehenden öffentlichen Apotheke per analogiam nicht anders behandeln wollte als den in §29 Abs.3 und Abs.4ApG ausdrücklich geregelten Fall des Bestehens einer ärztlichen Hausapotheke in einer vier Straßenkilometer nicht überschreitenden Entfernung von einer neu errichteten öffentlichen Apotheke, fehlte es im Beschwerdefall an der für die Zurücknahme auf Antrag des Inhabers der öffentlichen Apotheke vorausgesetzten Entfernung von nicht mehr als vierStraßenkilometern.

Die Abweisung des auf Zurücknahme der Bewilligung der mitbeteiligten Partei gerichteten Antrages der beschwerdeführenden Parteien verletzt diese daher nicht in Rechten.

Diesem Ergebnis steht das von der Beschwerde ins Treffen geführte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27.Juni2000, B2090/99, nicht entgegen. Der Verfassungsgerichtshof schloss aus der Regelung des §27ApG, wonach die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke bei Inbetriebnahme einer neuen öffentlichen Apotheke im Umkreis von vierStraßenkilometern zurückzunehmen ist, dass die Errichtung einer Filialapotheke innerhalb dieser Entfernung zu einer öffentlichen Apotheke nicht zulässig sei. Dieser Gerichtshof hat jedoch weder ein -auch für diesen Fall gesetzlich nicht geregeltes- Antragsrecht des Inhabers der öffentlichen Apotheke angenommen, noch eine Aussage zur Zurücknahme einer Filialapotheke, die sich in einer Entfernung von mehr als vierStraßenkilometern befindet, getroffen.

Das von den Beschwerdeführern zur Unterstützung ihres Standpunktes herangezogene hg.Erkenntnis vom 31.März1989, Zl.88/08/0188, erging zu §29Abs.3ApG in der Fassung BGBl.Nr.502/1984; es enthält keine Aussage zu einem Antragsrecht des Inhabers einer benachbarten öffentlichen Apotheke im Fall des "Heranrückens" einer ärztlichen Hausapotheke.

Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß §42Abs.1VwGG abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§47ffVwGG iVm der Verordnung BGBl.II Nr.455/2008. Das Mehrbegehren des Mitbeteiligten war abzuweisen, weil der pauschalierte Ersatz für den Schriftsatzaufwand bereits Umsatzsteuer enthält und ein Streitgenossenzuschlag nicht vorgesehen ist.

Wien, am 29. Jänner 2010