VwGH upholds Vienna's refusal of care allowance for a disabled child due to family care sufficiency.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Aufwandersatz findet nicht statt.

Die minderjährige Mitbeteiligte stellte durch ihre Mutter am 28.November2007 einen Antrag auf Gewährung von Pflegegeld. Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wienvom 27.Mai2008 wurde die Nachsicht vom Erfordernis der österreichischen Staatsbürgerschaft nicht erteilt. Begründend wurde ausgeführt, die Mitbeteiligte sei Asylwerberin und im Rahmen der Grundversorgungsvereinbarung zwischen dem Bund und den Ländern nach Art.15aB-VG (Grundversorgungsvereinbarung) untergebracht. Die geleistete Unterstützung durch die Grundversorgung umfasse Maßnahmen zur Pflege und Betreuung. Die Mitbeteiligte erhalte neben der Krankenversicherung auch Unterbringung, Verpflegung und ein Taschengeld in Höhe von EUR40,-- pro Monat. Daraus ergebe sich rechtlich, dass die Nachsicht von der Voraussetzung der österreichischen Staatsbürgerschaft zur Vermeidung einer sozialen Härte nicht geboten erscheine.

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien (UVS) gab der dagegen erhobenen Berufung, in der die Mitbeteiligte ua. hervorgehoben hatte, sie sei subsidiär Schutzberechtigte, mit Bescheid vom 8.Oktober 2008 gemäß §66 Abs.4 AVG Folge und erteilte der Mitbeteiligten gemäß §3 Abs.4 WPGG die Nachsicht vom Erfordernis der österreichischen Staatsbürgerschaft.

Begründend führte der UVS aus, die aus Tschetschenien stammende Familie der am 18.Dezember 2006 geborenen Mitbeteiligten sei vor drei Jahren nach Österreich gekommen. Der Mitbeteiligten sei gemäß §8 Abs.1 Z.1 iVm. §34 Abs.3 des Asylgesetzes der Status der subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt und ihr eine befristete Aufenthaltsberechtigung gemäß §8 Abs.4 des Asylgesetzes bis zum 2.Jänner2009 erteilt worden. Gemeinsam mit ihren Eltern und ihren beiden minderjährigen Brüdern bewohne sie eine Zweizimmerwohnung. Jedes Familienmitglied erhalte täglich EUR5,-- für das Essen und EUR40,-- monatlich als Taschengeld, somit insgesamt EUR190,-- pro Person. Die Wohn- und Energiekosten sowie die Kosten für die Krankenversicherung würden im Rahmen der Grundversorgung erbracht. Die Mitbeteiligte sei mehrfach behindert (Sitz-, Steh- und Gehfähigkeit fehlten, eine gezielte selbständige Fortbewegung sei nicht möglich, das Gewicht betrage nur 5kg). Laut Gutachten zur Beurteilung des Pflegebedarfs nach dem WPGG sei ein Pflegebedarf ab 1.Juli2008 im Ausmaß von 109 Stunden festgestellt worden, wobei aufgrund der hochgradigen Sehbehinderung (nach einer Tumoroperation ist die Mitbeteiligte überdies einäugig) mindestens ein Pflegebedarf der Stufe3 anzunehmen sei. Die Mitbeteiligte bedürfe ständiger Betreuungsmaßnahmen. So sei es wegen der Dystrophie erforderlich, das Mädchen alle zwei bis drei Stunden zu füttern, wegen starken Schwitzens und gehäuften Erbrechens sei ein häufiger Wechsel der Kleidung notwendig, ebenso Rektumstimulation und Bauchmassagen. Eine hohe Anzahl an Arzt- und Kontrollterminen sei ausgewiesen. Die Mitbeteiligte erhalte ua. eine physiologische Behandlung, und zwar eine Spezialbehandlung zur Sehförderung. Laut Angaben der Mutter benötige sie dafür spezielle Förderutensilien, um die Übungen zu Hause machen zu können. Die Mitbeteiligte benötige weiters Vitamine und spezielle Nahrungsergänzungsmittel, die je nach Bedarf vom Arzt angeordnet, jedoch nicht von der Krankenkasse bezahlt würden (ca. EUR50,-- im Monat). Darüber hinaus benötige die Mitbeteiligte immer wieder Behelfe, wie zB. ein spezielles Textilband, ebenso spezielle Augenpads. Wegen der zahlreichen Arzttermine benötige schließlich die Mutter eine Monatskarte der Wiener Linien.

In rechtlicher Hinsicht führte der UVS aus, gemäß Art.6 Abs.1 der Grundversorgungsvereinbarung sowie gemäß §3 Abs.1 des Wiener Grundversorgungsgesetzes (WGVG) umfasse die Grundversorgung ua. Maßnahmen für pflegebedürftige Personen. Art.9 der Grundversorgungsvereinbarung setze Kostenhöchstsätze für die Erfüllung der Aufgaben nach Art.6 fest. Der Kostenhöchstsatz für die Sonderunterbringung für pflegebedürftige Personen betrage pro Person und Monat EUR2.480,--. Aus der in der Regierungsvorlage betreffend die Grundversorgungsvereinbarung enthaltenen Kostenkalkulation ergebe sich, dass hinsichtlich der Maßnahmen für pflegebedürftige Personen ein Kostenansatz nur für die Sonderunterbringung enthalten sei. Daraus folge, dass unter Maßnahmen für pflegebedürftige Personen offensichtlich nur eine Sonderunterbringung für pflegebedürftige Personen verstanden werde, weshalb davon auszugehen sei, dass auf der Grundlage des WGVG kein Pflegegeldanspruch bestehe, sondern nur ein Anspruch auf Sonderunterbringung, welche für die Mitbeteiligte jedoch aufgrund ihres Alters sowie der Eingebundenheit in den Familienverband nicht in Betracht komme. Das Vorliegen einer sozialen Härte, welche durch die Verweigerung der Nachsicht vom Erfordernis der österreichischen Staatsbürgerschaft eintreten würde, sei zu bejahen. Schon im Hinblick auf das geringe zur Verfügung stehende Einkommen sei davon auszugehen, dass aus diesen Mitteln der von der Mutter der Mitbeteiligten dargelegte Pflegemehraufwand nicht bestritten werden könne. Die Versorgung der Mitbeteiligten aus der Grundversorgung sei für sich nicht geeignet, eine soziale Härte zu vermeiden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende -im Hinblick auf §14a des Gesetzes über den Unabhängigen Verwaltungssenat, LGBL. Nr.53/1990 idF. LGBL.Nr.42/2006, zulässige- Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor, nahm von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand, beantragt aber die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

1.1. Das WPGG idF LGBl.Nr.57/2006 lautet (auszugsweise):

"1. ABSCHNITT

Allgemeine Bestimmungen

Zweck des Pflegegeldes

§1. Das Pflegegeld hat den Zweck, in Form eines Beitrages pflegebedingte Mehraufwendungen pauschaliert abzugelten, um pflegebedürftigen Personen soweit wie möglich die notwendige Betreuung und Hilfe zu sichern sowie die Möglichkeit zu verbessern, ein selbstbestimmtes, bedürfnisorientiertes Leben zu führen.

...

2. ABSCHNITT

Anspruchsberechtigte Personen

Personenkreis

§3. (1) Voraussetzung für die Leistung eines Pflegegeldes nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Gesetzes ist, daß der Anspruchswerber

1. die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt,

...

(3) Den österreichischen Staatsbürgern sind gleichgestellt:

1. Fremde, insoweit sich eine Gleichstellung aus Staatsverträgen ergibt, oder

2. Fremde, wenn mit ihrem Heimatstaat auf Grund tatsächlicher Übung Gegenseitigkeit besteht, insoweit sie dadurch nicht besser gestellt sind als Staatsbürger in dem betreffenden Staat, oder

3. Fremde, denen gemäß §7 des Bundesgesetzes über die Gewährung von Asyl, BGBl.INr.76/1997, Asyl gewährt wurde, oder

4. Fremde, die durch das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum begünstigt sind.

(4) Die Voraussetzung des Abs.1 Z1 kann nachgesehen werden, wenn das auf Grund der persönlichen, familiären oder wirtschaftlichen Verhältnisse des Fremden zur Vermeidung einer sozialen Härte geboten erscheint. Entscheidungen über das Nachsehen von dieser Voraussetzung sind keine Sozialrechtssachen nach §65 des Arbeits- und Sozialgerichtsgesetzes (ASGG), BGBl.Nr.104/1985.

...

Anspruchsvoraussetzungen

§4. (1) Das Pflegegeld gebührt bei Zutreffen der Anspruchsvoraussetzungen, wenn auf Grund einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung oder einer Sinnesbehinderung der ständige Betreuungs- und Hilfsbedarf (Pflegebedarf) voraussichtlich mindestens sechs Monate andauern wird oder würde.

(2) Anspruch auf Pflegegeld besteht in der Höhe der Stufe 1 für Personen, deren Pflegebedarf nach Abs.1 durchschnittlich mehr als 50 Stunden monatlich beträgt;

Stufe 2 für Personen, deren Pflegebedarf nach Abs.1 durchschnittlich mehr als 75 Stunden monatlich beträgt;

Stufe 3 für Personen, deren Pflegebedarf nach Abs.1 durchschnittlich mehr als 120 Stunden monatlich beträgt;

...

Mindesteinstufungen

§4a.

...

(4) Bei hochgradig sehbehinderten Personen ist mindestens ein Pflegebedarf entsprechend der Stufe 3 anzunehmen. Als hochgradig sehbehindert gilt, wer am besseren Auge mit optimaler Korrektur eine Sehleistung mit

§19.

...

(3) Gegen Bescheide des Magistrats nach §3 Abs.4, §10 Abs.6 und §11 Abs.1, wenn der Einbehalt seine Grundlage im Behindertengesetz 1986 in der jeweils geltenden Fassung findet, §14 Abs.3 und §14a Abs.4 kann Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat Wien erhoben werden.

..."

1.2. Das WGVG lautet (auszugsweise):

"§1 (1) Leistungen nach diesem Gesetz werden an hilfs- und schutzbedürftige Fremde erbracht.

(2) Hilfsbedürftig ist, wer den Lebensbedarf für sich und die mit ihm im gemeinsamen Haushalt lebenden unterhaltsberechtigten Angehörigen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln beschaffen kann und ihn auch nicht oder nicht ausreichend von anderen Personen oder Einrichtungen erhält.

(3) Schutzbedürftig sind:

...

3. Fremde mit Aufenthaltsrecht gemäß §8 in Verbindung mit §15 Asylgesetz 1997, §10 Abs.4 Bundesgesetz über die Einreise, den Aufenthalt und die Niederlassung von Fremden (Fremdengesetz 1997 - FrG), BGBl.INr.75, oder einer Verordnung gemäß §29 Fremdengesetz 1997,

...

§2 (1) Leistungen der Grundversorgung nach diesem Gesetz können einem hilfs- und schutzbedürftigen Fremden gewährt werden, der seinen Hauptwohnsitz oder mangels eines solchen seinen Aufenthalt in Wien hat.

...

§3 (1) Die Grundversorgung umfasst:

...

7. Maßnahmen für pflegebedürftige Personen,

..."

1.3. Die Grundversorgungsvereinbarung, LGBl.Nr.13/2004, lautet (auszugsweise):

"Artikel6

Grundversorgung

(1) Die Grundversorgung umfasst:

...

7. Maßnahmen für pflegebedürftige Personen,

...

Artikel9

Kostenhöchstsätze

Die Kostenhöchstsätze für die Erfüllung der Aufgaben nach den Art.6, 7 und 8 betragen inklusive aller Steuern und Abgaben:

...

6. für die Sonderunterbringung für pflegebedürftige Personen, pro Person und MonatEUR2 480,-

..."

2. Die Beschwerde ist im Ergebnis begründet.

2.1. Voraussetzung für die Leistung eines Pflegegeldes nach Maßgabe des WPGG ist gemäß §3 Abs.1 Z.1 lit.a, dass der Anspruchswerber die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt. Gemäß §3 Abs.3 leg.cit. sind bestimmte Fremde (die Mitbeteiligte zählt nicht zu dieser Personengruppe) österreichischen Staatsbürgern gleichgestellt. Die Voraussetzung des Abs.1 Z.1 lit.a kann gemäß §3 Abs.4WPGG nachgesehen werden, wenn das auf Grund der persönlichen, familiären oder wirtschaftlichen Verhältnisse des Fremden zur Vermeidung einer sozialen Härte geboten erscheint.

2.2.1. Der Verwaltungsgerichtshof hatte sich auf Grund von Bestimmungen in den Pflegegeldgesetzen anderer Bundesländer, die dem §3 Abs.4 WPGG vergleichbar sind, bereits wiederholt mit der Frage des Vorliegens einer sozialen Härte zu beschäftigen (vgl.z.B.die hg.Erkenntnisse vom 21.Juni2007, Zl.2006/10/0032, vom 14.März2000, Zl.99/11/0303, und vom 23.April2008, Zl.2007/10/0134). Die dort angestellten Erwägungen sind daher auch zur Entscheidung des vorliegenden Falles heranzuziehen und unter Bedachtnahme auf den Zweck des Pflegegeldes (§1 WPGG) eine soziale Härte im Sinne des Gesetzes dann anzunehmen, wenn der durch das Fehlen der österreichischen Staatsbürgerschaft bedingte Mangel eines Pflegegeldanspruches dazu führen würde, dass der Pflegebedürftige mangels finanzieller Deckung des Pflegemehraufwandes die erforderliche Pflege nicht oder nicht im entsprechenden Umfang erhalten könnte. Diese Beurteilung ist, wie die belangte Behörde grundsätzlich zutreffend erkannt hat, anhand der persönlichen, familiären und wirtschaftlichen Verhältnisse des (fremden) Anspruchswerbers vorzunehmen, wobei es entscheidend auf die Gesamtbeurteilung der erwähnten Verhältnisse ankommt.

2.2.2. Der nach dem im erstinstanzlichen Verfahren erstatteten amtsärztlichen Gutachten unbestritten bestehende Pflegebedarf der Mitbeteiligten bewirkt einen Mehraufwand. Dieser führt allerdings nicht bereits für sich zur Annahme des Vorliegens sozialer Härte im Sinne des §3 Abs.4 WPGG. Entscheidend ist in diesem Punkt vielmehr, ob mangels finanzieller Deckung dieses Aufwandes die Mitbeteiligte die erforderliche Pflege nicht oder nicht im entsprechenden Ausmaß erhält.

Dieser Frage ist die belangte Behörde nicht im gebotenen Maße nachgegangen. Die Mutter der Mitbeteiligten hat in der Verhandlung vor der belangten Behörde angegeben, "hauptsächlich" pflege sie ihre Tochter, zum Teil unterstütze sie auch der Vater. Eine fremde Hilfe habe sie nicht. Umstände, die die Annahme rechtfertigten, eine ordnungsgemäße Pflege und Betreuung der Mitbeteiligten erfordere eine Heranziehung Dritter, insbesondere fachlich qualifizierten Personals, ergeben sich aus dem amtsärztlichen Gutachten nicht; sie sind auch auf Grund des im Verwaltungsverfahren erstatteten Vorbringens nicht ersichtlich.

Diese Angaben, zu denen die belangte Behörde keine Feststellungen getroffen hat, würden, träfen sie zu, vor dem Hintergrund der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes rechtlich zur Folge haben, dass -worauf die Beschwerde hinweist- die Mitbeteiligte die erforderliche Pflege und Betreuung durch die Familie erhält und deswegen das Vorliegen einer sozialen Härte zu verneinen ist (vgl.zB. das erwähnte hg.Erkenntnis vom 23.April 2008, Zl.2007/10/0134).

Auch die erforderliche physiologische Behandlung der Mitbeteiligten in Form einer Spezialbehandlung zur Sehförderung vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Die Mutter der Mitbeteiligten hat in der Verhandlung vor der belangten Behörde angegeben, sie benötige hiefür spezielles Spielzeug, um die Übungen mit der Tochter auch zu Hause machen zu können. Dazu ist festzuhalten, dass ein Anspruch auf Berücksichtigung therapeutischer Maßnahmen bei der Beurteilung des Pflegebedarfes nach der Judikatur des Obersten Gerichtshofes (vgl.zB. die Entscheidungen vom 31.August1999, 10ObS158/99d, vom 10.Februar 2004, 10ObS269/03m, und vom 24.Februar2009, 10ObS122/08a) den Pflegegeldgesetzen nicht zu entnehmen ist. Auch Kosten für Spezialspielzeug für derartige Maßnahmen sind aber keine pflegebedingten Mehraufwendungen iSd. §1 WPGG. Gleiches gilt für die erwähnten besonderen Behelfe (Augenpads, Textilbänder) und die Kosten von Vitaminpräparaten und sonstigen Nahrungsergänzungsmitteln. Wie die Beschwerde zutreffend aufzeigt, können schließlich auch die Kosten einer Monatskarte für öffentliche Verkehrsmittel nicht unter pflegebedingte Mehraufwendungen iSd. §1 WPGG subsumiert werden.

2.3. Der angefochtene Bescheid war schon aus diesen Erwägungen gemäß §42 Abs.2 Z.1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Es erübrigt sich daher ein Eingehen auf die Frage, ob die Mitbeteiligte nicht ohnehin aufgrund §3 Abs.1 Z.7 WGVG im Rahmen der Grundversorgung Unterstützung für Pflege zu erhalten hat, die einen durch Pflegegeld abzudeckenden Pflegemehraufwand gar nicht erst entstehen ließe.

3. Aufwandersatz findet gemäß §47 Abs.4 VwGG nicht statt.

Wien, am 13.Dezember2010