Unlawful employment of foreign nationals: "employment" under AuslBG despite independent contractor agreements and unrestricted trade licenses

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 17. September 2008 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der K. Bau GmbH mit Sitz in T. (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) zu verantworten, dass diese Gesellschaft seit März 2005 bis 16. Jänner 2006 die drei näher bezeichneten polnischen Staatsangehörigen P.B., S.B. und K.W. in N. für die Montage und Verspachtelung von Gipskartonplatten beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien. Der Beschwerdeführer habe dadurch (insgesamt) drei Übertretungen gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden drei Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 1.500,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen zu je sieben Tagen) verhängt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellte die belangte Behörde folgenden Sachverhalt fest:

Der Berufungswerber sei handelsrechtlicher Geschäftsführer der K. Bau GmbH, welche einen Auftrag zur Ausführung von Trockenbauarbeiten in N. zu einer Auftragssumme von netto EUR 33.769,62 übernommen habe. Geschäftsgegenstand der K. Bau GmbH sei das Baumeistergewerbe. Im Betrieb der GmbH seien zur Vorfallszeit etwa sechs Personen als Trockenbauer beschäftigt gewesen. Beim gegenständlichen Bauvorhaben seien aus Anlass einer Kontrolle durch Organe der Finanzverwaltung am 16. Jänner 2006 die polnischen Staatsbürger P.B., S.B. und K.W. bei der Ausführung von Spachtelarbeiten angetroffen worden, welche Teil der der K. Bau GmbH übertragenen Trockenbauarbeiten gewesen seien. Für diese Tätigkeiten seien die Ausländer nach abgerechneten Quadratmetern zu einem im Vorhinein bestimmten Quadratmeterpreis entlohnt worden. Die Ausländer seien vor Ort von einem der K. Bau GmbH zuzurechnenden Bauleiter in die Arbeiten eingewiesen worden. Nach Abschluss der Arbeiten seien die geleisteten Mengen erhoben und dafür Rechnung gelegt worden. Das Material für die auszuführenden Arbeiten sei von der K. Bau GmbH zur Verfügung gestellt worden, das Kleinwerkzeug sei von den Ausländern mitgebracht worden.

Im Tätigkeitszeitraum, welcher sich in Etappen gestaltet habe, seien die Ausländer auch für andere Auftraggeber tätig geworden. Die Arbeiten durch die drei Polen (bei denen es sich ausschließlich um Spachtelungsarbeiten nach von den Stammarbeitskräften der GmbH bereits durchgeführten Vorbereitungsarbeiten handelte) seien auf Grundlage schriftlicher Vereinbarungen erfolgt.

Die Ausführung der Arbeiten habe sich wie folgt gestaltet:

Entweder der Berufungswerber selbst oder ein Bauleiter der GmbH hätten sich bei Arbeitsaufnahme vor Ort befunden, um den Ausländern die konkret zu bearbeitenden Flächen zu zeigen. Manchmal sei den Ausländern auch ein Plan zur Arbeitsausführung übergeben worden. Nach Einweisung in die Arbeiten seien weitergehende Anweisungen in Bezug auf Arbeitsausführungen nicht erforderlich, dies aufgrund der Art der Arbeiten. Die tatsächlich verspachtelten Quadratmeter seien dann im Nachhinein zur Abrechnung ermittelt worden. (Erst) zu diesem Zeitpunkt sei festgestellt worden, welcher Ausländer welchen Abschnitt bearbeitet hatte. Die Zahlung sei nach Legung von Teilrechnungen oder nach der "Endabnahme", und zwar jeweils nach einem vereinbarten Quadratmeterpreis erfolgt.

Die Tätigkeiten der ausländischen Arbeitskräfte für die K. Bau GmbH seien seit etwa März 2005 an verschiedenen Baustellen ausgeführt worden. Zur Vorfallszeit seien Arbeiten auf der gegenständlichen Baustelle ausgeführt worden. Die Ausländer hätten demnach Arbeiten dieser Art auch an verschiedenen Baustellen unter den gleichen Bedingungen für den Beschwerdeführer ausgeführt.

Bei den ausgeführten Arbeiten habe es sich um einfache manuelle Arbeiten gehandelt, die im unmittelbaren Arbeitsablauf zu erbringen gewesen seien. Für die belangte Behörde stehe zweifelsfrei fest, dass die von den Ausländern erbrachten Spachtelarbeiten nicht, allenfalls höchstens in ihrer Gesamtheit, im Vorhinein bestimmt und in sich abgrenzbar gewesen seien.

Die schriftlich vorliegenden Auftragsgrundlagen (jeweils zwischen der GmbH und den spruchgegenständlichen Ausländern) entsprächen im Wesentlichen auch der faktischen Ausgestaltung der Vertragsverhältnisse, zumal als Leistungsgegenstand jeweils "Spachteln beim Bauvorhaben nach Vereinbarung" ausgeführt sei. Bei der jeweils projektbezogenen "Bestellung" sei positionsgemäß von auszuführenden Spachtelungsarbeiten von fertig montierten Gipskartonvorsatzschalen ohne besondere Anforderung an die Oberfläche, Ausführung laut Ö-NORM mit bauseits beigestelltem Material, die Rede, und zwar finde sich jeweils vereinbarungsgemäß eine etwaige Größenordnung der Ausführungsarbeiten und ein Quadratmeterpreis.

Die Ausländer seien Inhaber von freien Gewerberechten, nämlich jeweils mit dem Wortlaut "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit" sowie "Montage von mobilen Trennwänden durch Verschrauben fertig bezogener Profilteile oder Systemwände mit Anschlusskabeln, die in einfacher Technik ohne statische Funktion Räume variabel unterteilen". Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für diese Beschäftigungen seien nicht erteilt worden.

Unter Zugrundelegung dessen erachtete die belangte Behörde das Vorliegen der objektiven und der subjektiven Tatseite der inkriminierten Verwaltungsübertretungen als erwiesen und legte im Weiteren ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, worin sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde begehrte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 28 Abs. 1 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 103/2005, bestimmt auszugsweise:

"(1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

1. wer,

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde,

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 1.000 bis zu EUR 10.000, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 2.000 bis zu EUR 20.000, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 2.000 bis zu EUR 20.000, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 4.000 bis zu EUR 50.000."

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes -

AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2005,

gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der

Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,